LA FILOSOFÍA DEL DERECHOY EL FENÓMENO JURÍDICO

Apuntes Filosofía del Derecho con Toubes    2013/2014

LA FILOSOFÍA DEL DERECHOY EL FENÓMENO JURÍDICO

Lección 1 – La Filosofía del Derecho y el fenómeno jurídico.

La filosofía del derecho es una filosofía aplicada a derecho.

Es difícil definir el concepto de filosofía, pero se puede decir que es un concepto de reflexión, que aparentemente parece que no cambia con el transcurso del tiempo.

En general, se habla de que la filosofía tiene tres ramas:

• La reflexión sobre EL SER  (¿Qué es?).
• La reflexión sobre LA MORALIDAD  (¿Qué hacer?).
• La reflexión sobre EL CONOCER  (¿Cómo puedo estar seguro?).

Cuando hablamos de filosofía del derecho, hablamos, por tanto, de una reflexión sobre el derecho con las consecuentes preguntas que nos hacemos sobre este: ¿Qué es el derecho? ¿Qué hacer en derecho? ¿Se puede hablar de verdad en derecho?

Según Robert Alexy, filósofo alemán del derecho, la filosofía es una reflexión general y sistemática sobre lo que es, sobre lo que debe hacerse o es bueno, o sobre el como es posible el conocimiento de ambas cuestiones.

Llegados a este punto, hay que decir que el estudio del derecho positivo (derecho concreto) se complementa con el estudio del derecho filosófico (derecho abstracto).

Por tanto, la filosofía del derecho es un complemento necesario para conocer el amplio concepto que es el derecho, a parte de la importancia de la dogmática del derecho positivo. Así, para entender el derecho en toda su amplitud habría que observar ambos estudios.

¿Cómo se hace la filosofía del derecho?

Para responder a esta pregunta nos remitiremos a lo que nos dice un jurista filósofo muy importante, llamado Norberto Bobbio. Según este autor, existen dos tipos de filosofía del derecho:

1. La filosofía practicada por filósofos: Aquí los filósofos partirían de un sistema filosófico y después lo aplicarían al derecho. Es el caso de filósofos como Hegel.
2. La filosofía practicada por juristas: En este caso, a partir del trabajo realizado por los juristas, surgen preguntas que estos tratan de contestar. Esta es la filosofía preferida, puesto que se generan nuevos planteamientos filosóficos, sin embargo, el problema que presenta, es que los juristas no son expertos en filosofía y esto podría suponer algún inconveniente. Podríamos incluir aquí a juristas como Kelsen.

Origen de la Filosofía del Derecho.

Según un artículo escrito por el filósofo del derecho Felipe González Vicén, el origen de la filosofía se da a finales del S. XVIII.

Así, el origen de la reflexión filosófica se da con respecto al cosmos o la idea de lo natural, como ley que gobierna el universo y que debemos conocer y seguir. Esta primera idea, nació de la mano de los sofistas y se fue desarrollando durante varios siglos, conociéndose como la corriente del iusnaturalismo.

El derecho se entendía pues, como una aplicación de esa ley universal.

Pero esta visión filosófica del derecho, fue cuestionada a finales del S.XVIII por varios motivos:

• La secularización (separación entre iglesia y estado).
• La separación del derecho y la moral (existe derecho contrario a la moral).
• La ontologización del derecho positivo: antiguamente el auténtico derecho era el llamado derecho natural (orden moral absoluto que valía para todos), pero se fue percibiendo que el derecho positivo (aquel que emana de los legisladores) era el verdadero derecho considerado en sí mismo.

Así, y por todos estos motivos, lo que era una reflexión natural del derecho pasó a ser una reflexión del derecho positivo. Y dado este cambio, en el mismo momento temporal, se da nacimiento a la denominación de “filosofía del derecho”, cambiándose la denominación de todas las reflexiones existentes.

Volviendo a hacer referencia a Bobbio, podemos decir que este hizo una reflexión sobre el contenido filosófico del derecho en la que plantea diversas teorías:

• Tª de derecho u ontología del derecho: es la que se preocupa de qué se conoce como derecho.
• Tª de la ciencia jurídica o epistemología del derecho: esta tendría en cuenta el conocimiento jurídico,
• Tª de la axiología jurídica: en ella se plantean preguntas como: ¿Cuál es el derecho justo? o ¿Qué es la justicia?

El fenómeno jurídico (cómo se percibe).

Podemos distinguir diversas maneras mediante las que podemos percibir el derecho:

• Ver el derecho como un poder soberano que se impone sobre el individuo.
• Ver el derecho como un conjunto de normas que podemos seguir voluntariamente o no, pero que se perciben más bien como obligatorias (Hart).
• Ver el derecho como un conjunto de normas que ordenan conductas humanas con el fin de alcanzar un propósito. Lo que interesaría aquí sería el fin que pretende conseguir el derecho con esas órdenes.

Teniendo estas maneras de percibir el derecho en cuenta, si las relacionamos con la llamada filosofía del derecho, surgen entonces diferentes concepciones del derecho:

• El derecho es un hecho (está vinculado a una acción).
• El derecho es un valor (persigue ciertos valores).
• El derecho es una realidad jurídica (tiene una plasmación práctica).
• El derecho es una argumentación (se va construyendo con el tiempo en base a las argumentaciones dadas por juristas y demás personalidades vinculadas con el derecho).

Todos estos enfoques, pueden dar lugar a una concepción filosófica muy variada, de ahí que sea tan complicado buscar un concepto exacto de la filosofía del derecho.

ONTOLOGÍA JURÍDICA

Lección 2 – La idea del Derecho.

Para empezar, hay que hacer mención a una reflexión hecha por Hart que elabora una clasificación de los problemas recurrentes sobre el derecho. Así, según esta reflexión de Hart, existen 3 problemas:

1. La conexión entre el Derecho y la coacción.

Para algunos, el Derecho es una fuerza de coacción que respalda el cumplimiento de las normas, pero ¿hasta qué punto se da ese respaldo?

Algunos autores consideran que sí se da esa fuerza coactiva de una manera intrínseca al derecho (es el caso de Ihering o Kelsen), pero para otros autores la coacción es algo habitual en Derecho pero que conceptualmente no tiene porque darse (Raz decía: el Derecho no tiene porque ser siempre coactivo, pues las normas podrían cumplirse de manera voluntaria y sin coacción; y Ballesteros afirma: la coacción es algo contingente o accesorio al Derecho).

1. La relación entre el Derecho y la moral.

Existen múltiples visiones con respecto a este tema y que aún hoy en día siguen en pie.

¿Es posible una ley justa? o ¿es posible una ley absolutamente injusta?

Estas son preguntas que a día de hoy todavía tratan de solventarse, y para la cuales existen diferentes y variadas respuestas posibles.

1. Conexión entre Derecho y normas.

¿Por qué asociamos la idea del Derecho a la idea de norma? ¿Qué significa que el Derecho sean normas? Al igual que en el apartado anterior, estas preguntas son fuente de diversas respuestas y por tanto de varias opiniones al respecto, y que a día de hoy sigue siendo un problema vigente.

Otro aspecto importante que hay que comentar es que cuando nos enfrentamos a preguntas sobre la idea del derecho, hay que enfocar el problema desde las diferentes finalidades de estudiar esta idea:

• Finalidad estructural: Consiste en ver el Derecho atendiendo a sus componentes. Indagar sobre cuáles son sus componentes y cómo se relacionan esos componentes entre sí.
• Finalidad funcional: Este sería un enfoque más sociológico que consiste en ver para qué sirve el Derecho y qué funciones cumple el mismo.

Otra distinción, es la que se da con respecto a qué enfoque se le puede dar al Derecho:

• Enfoque de la perspectiva estática: Ver el Derecho como algo que está ahí, que viene dado. El Derecho es un conjunto de leyes y costumbres que rigen en un lugar.
• Enfoque de la perspectiva dinámica: El Derecho no es algo que venga dado, sino que se va construyendo día a día mediante argumentaciones.

Diferentes ideas que existen sobre el Derecho.

Teniendo todo esto en cuenta, no es de extrañar que existan diferentes ideas sobre el Derecho. Y cuando hablamos de ideas sobre el Derecho nos referimos, de manera más particular, a los conceptos y concepciones sobre el Derecho.

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