EL POSITIVISMO JURIDICO

EL POSITIVISMO JURIDICO:

CONCEPTO:

Debemos referirnos al positivismo en general como sistema filosófico basado en la experiencia y en el conocimiento empírico de los fenómenos naturales para poder adentrarnos desde esta perspectiva a lo que se conoce como positivismo jurídico. Tenemos entonces que el positivismo es una corriente espiritual general que implica atenerse solamente a los hechos, defendiendo lo real y sus leyes, dicho lo anterior tenemos que el positivismo jurídico consiste en aplicar el modelo epistemológico de la física - matemática empleado por el positivismo al ámbito jurídico. Para averiguar los distintos significados de la expresión "positivismo jurídico" o bien, para establecer cuales son las doctrinas centrales del positivismo jurídico, o sea, las que han recibido mayor adhesión de parte de los autores calificados normalmente de positivistas, nada mejor, posiblemente, que recurrir a la obra de autores como Hans Kelsen.

SUS ORIGENES SEGÚN KELSEN, EL POSITIVISMO JURIDICO EN LA TEORIA PURA DEL DERECHO

Según Hans Kelsen, considerado como una de los precursores del positivismo, la ciencia del derecho es pura teoría normativa, independiente de todo hecho y de toda ley positiva. Esta doctrina ha sido también llamada normativismo jurídico porque establece como fundamental y previa a la experiencia jurídica la regla de conducta o la sistemática de las reglas de conducta que constituyen el propio ordenamiento jurídico

La obra Teoría Pura del Derecho, lleva a sus extremas consecuencias racionales la tesis de que no existe otro derecho que el que emana de la autoridad estatal, uno de los principales fines de este autor es eliminar del derecho todos los elementos que le son extraños, al referirnos a estos se debe hacer énfasis en el aspecto moral, teológico, entre otros aspectos que formen parte del Derecho Natural, pues el alude que le resta validez a la norma jurídica. Y no es que niegue la importancia de la moral, sino que simplemente la considera irrelevante al otorgar validez al aspecto jurídico.

Según Eduardo Novoa Monrreal, establece: "No es por criticar ni justificar a Kelsen, pero el se limita a preguntarse a como es y como se forma el derecho, sin interesarse en como debería ser o como debería formarse"

Es tanto el énfasis que aplica Kelsen al positivismo, que en su obra Teoría Pura del Derecho, califica como un hecho Contradictorio la doctrina del derecho natural, citando lo siguiente: "Según la doctrina del derecho natural existe, por encima del derecho positivo- imperfecto y creado por los hombres, un derecho natural, perfecto, absolutamente justo, establecido por una autoridad sobrehumana"

El autor niega que corresponda al derecho dar la solución "justa" a los conflictos, pues la justicia es una idea de moral que esta mas allá de toda experiencia y su contenido varia al infinito; es decir una cosa es la validez del derecho y otra muy distinta su justicia o injusticia

Acentúa que lo que es bueno o justo según una moral, sea bueno o justo en todas las circunstancias, y lo que sea malo según este orden moral, sea malo en todas las circunstancias. Esta será la única forma de que él acepte la moral.

En consecuencia, Kelsen dice que "positivismo jurídico" es el nombre que damos a la teoría jurídica que concibe únicamente como "derecho" al derecho positivo, esto es, al derecho producido por actos de voluntad del hombre.

Para este autor, dos son las consecuencias del positivismo jurídico:

a. la distinción entre el derecho y la moral, como dos ordenes sociales diferentes, y la distinción consiguiente entre derecho y justicia por entender que la justicia es el modo como la moral se proyecta en el campo del derecho; y

b. la idea de que todo derecho estatuido por quienes se hallan autorizados para producir normas jurídicas debe corresponder a la exigencia política y jurídica de la previsibilidad de la decisión jurídica y a la exigencia de la seguridad jurídica.

El derecho como sistema de normas

Para determinar el objeto de la ciencia jurídica Kelsen parte de los dos aspectos en que esta estudia y considera el derecho:

a) desde una perspectiva estática, como un sistema establecido, como un orden social, como un sistema de normas que regulan la conducta humana;

b) desde un punto de vista dinámico, referido a los distintos actos por los cuales se crea y aplica el derecho y que tiene en cuenta sobre todo la conducta regulada por las normas jurídicas.

El derecho es pues un orden normativo, un sistema de normas, coordinadas entre si, formando un todo coherente.

Según Kelsen es preciso tener en cuenta la diferencia existente entre la ciencia de la naturaleza y las de la sociedad:

a) la naturaleza como un sistema de elementos relacionados entre si por el principio de causalidad. Se da una relación causa-efecto independiente de la voluntad humana;

b) la sociedad como un orden en el que se regula la conducta de los hombres y se establecen relaciones entre determinados hechos. Estas normas son creadas y aplicadas por actos humanos.

En consecuencia la naturaleza es un orden distinto al de la sociedad. Esto se debe al tipo de principios que establecen la relación entre un hecho y su consecuencia:

- en el dominio de la naturaleza, el principio de causalidad, que determina que a una misma causa sigue necesariamente un mismo efecto. Aquí la consecuencia o el efecto se constatan;

- en el orden social, el principio de imputación, aplicado a las relaciones jurídicas. Aquí se relacionan por una parte la conducta establecida por la norma, y por otra la sanción que debe aplicarse cuando se comete un acto contrario al señalado por la norma. En este ámbito la consecuencia se atribuye.

"Un acto ilícito es seguido de una sanción porque una norma creada por un acto jurídico prescribe o autoriza la aplicación de una sanción cuando se ha cometido un acto ilícito". La sanción debe entonces seguir al acto ilícito; con lo cual el orden jurídico se afirma en un deber ser. A este ámbito pertenece el derecho, a diferencia de los hechos naturales que son propios de lo que es y no de lo que debe ser.

La juridicidad de un hecho responde aquí a una norma propia de los sistemas jurídicos estatales a los que se refiere la teoría pura. La validez y juridicidad de cada norma dependen de normas superiores que se fundan a su vez en la Constitución. Como esta sucesión

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