Derecho Subjetivo

Introducción

El derecho subjetivo son las facultades o potestades jurídicas inherentes al hombre por razón de naturaleza, contrato u otra causa admisible en derecho. Un poder reconocido por el Ordenamiento Jurídico a la persona para que, dentro de su ámbito de libertad actúe de la manera que estima más conveniente a fin de satisfacer sus necesidades e intereses junto a una correspondiente protección o tutela en su defensa, aunque siempre delimitado por el interés general de la sociedad. Es la facultad reconocida a la persona por la ley que le permite efectuar determinados actos, un poder otorgado a las personas por las normas jurídicas para la satisfacción de intereses que merecen la tutela del Derecho.

Un derecho subjetivo nace por una norma jurídica, que puede ser una ley o un contrato, a través de un acuerdo de voluntades para que pueda hacerse efectivo este derecho sobre otra persona determinada.

La cara contrapuesta de un derecho subjetivo es una obligación. Todo derecho supone para una o más personas una obligación de respetarlo, ya sea de forma activa (obligación de hacer) o pasiva (obligación de no hacer).

En cuanto corriente los autores que consideran a los derechos subjetivos como la base del ordenamiento jurídico enfatizan la primacía del consenso entre los individuos como fuente de legitimidad, en contraposición a las que enfatizan que la validez de las instituciones no se sujeta al libre albedrío de aquellos que nacen en su seno, también llamadas "del derecho objetivo". La libre aceptación por parte de los miembros de una comunidad del orden que los sujeta a la misma –representada por Jean-Jacques Rousseau y su "contrato social"– se topa, a los ojos de los representantes del derecho objetivo (cuyo máximo exponente es Hegel) con una dificultad que desde su punto de vista es insalvable: los miembros de una comunidad no pueden fundar su posibilidad ni la legitimidad de sus instituciones en algún tipo de "consenso", dado que dicha comunidad preexiste a sus miembros, está ya ahí constituida en sus instituciones y cada persona encuentra su status de tal en su seno merced a su integración a las mismas. El derecho subjetivo también designa la facultad de hacer o exigir algo que la norma reconoce a favor de un sujeto.

Capitulo I: CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO

“Se llama derecho objetivo al conjunto de los mandato jurídicos, y en particular al conjunto de las leyes.” (Carnelutti. Como nace el Derecho. Pp. 34.). El Derecho subjetivo ha sido entendido como aquella facultad que tiene la persona. “Derecho subjetivo al poder de mandar en tutela de los propios, intereses, reconociendo al individuo, y en particular al propietario” (Carnelutti. Como nace el Derecho. Pp. 34.)

Los Derechos subjetivos son las “facultades que tienen los seres humanos para determinar normativamente la conducta de los otros”[1].

Esta conceptualización implica que el ser humano tiene un poder para exigir que el resto adopte una conducta determinada, pero conducta que tiene que tener referencia en el individuo. Eso indica que el individuo puede “exigir ciertas conductas a los otros”, pero como facultad se queda en el marco de lo interno, de la potestad o potencia, algo que puede ser, que existe como idea, o como facultad, pero que para ser efectiva, o ejercida necesita de otro instrumento del derecho, el derecho objetivo. Así, el derecho subjetivo es la facultad para activar y poner en funcionamiento el derecho objetivo. Por eso se dice que el Derecho subjetivo está contenido siempre en el concepto de derecho objetivo (conjunto de normas). Así mismo “… nos dice Kelsen que el derecho subjetivo no es más que el derecho objetivo puesto a disposición de los particulares”.

Tener un derecho subjetivo es ser titular de un derecho, es decir alguien que tiene para si un derecho, y al ser este tal, significa que esta titularidad está reconocida por el Estado (recordemos que el Estado es concebido como Ente superior y jerárquico con ciertos elementos: soberanía, pueblo y territorio).

Por otro lado, existen doctrinas que consideran la voluntad o el interés como elementos del derecho subjetivo, por lo mismo conceptualizan al Derecho subjetivo como “el poder de la voluntad humana dirigido hacia un bien o interés’ reconocido o protegido por el orden jurídico o que es un ‘interés tutelado por la ley mediante el reconocimiento de la voluntad individual”

Capitulo II: El Derecho subjetivo como potencia

Hemos creído conveniente determinar el Derecho como potencia porque es el concepto que más representa su esencia, su carácter más relevante e importante.

Hay dos conceptos significados esenciales de la potencia -según escribe José Ferrater Mora-:

1.- La potencia es el poder que tiene una cosa de producir un cambio en otra cosa,

2.- La potencia es la potencialidad que reside en una cosa de pasar a otro estado. Paso de una cosa de un estado a otro estado”

Estas dos concepciones de potencia son válidas perfectamente para explicarnos de qué se trata el Derecho subjetivo. De tal forma que podemos decir que el Derecho subjetivo es esa potencia -en los dos sentidos aludidos- que tiene el ser humano.

Cuando hablamos de Derechos subjetivos, estamos refiriéndonos entonces a esa potencia, es decir el poder que tiene el ser humano para producir un cambio, un movimiento en otra persona o personas. Significa que hay la posibilidad de pasar de un estado a otro estado. Por ejemplo tener el derecho a la libertad implica primero tener un derecho subjetivo, o sea el reconocimiento de ese derecho a la libertad, y la posibilidad, en vista de ese reconocimiento, de “hacer efectivo” ese derecho a la libertad. ¿Quién nos da el reconocimiento? Y ¿cómo haremos efectivo ese derecho subjetivo? El reconocimiento es un fenómeno social que tiene sus etapas. No se trata, pues de un reconocimiento individual, sino social. Es decir, producto del acuerdo social, o de lo que lo representa (el Estado). Es por eso que es el Estado, en representación de esa voluntad, de ese consenso social, quien debe, o está obligado a hacer efectivo el reconocimiento de nuestros derechos subjetivos, y para hacerlo necesita un instrumento de donde partir, ese es el Derecho objetivo, es decir, ese conjunto de normas, o mejor, ese sistema normativo, que servirá de base y de punto de referencia para ejercer el derecho subjetivo. Así el derecho subjetivo sin la existencia del derecho objetivo es impensable, puesto que la posibilidad de efectivizarse por medio del derecho objetivo es lo que le da posibilidad de existencia, o que se proponga como proposición.

El derecho subjetivo prevé ciertas condiciones, o facultades, del ser humano, por eso es potencia: condiciones para ser, en el futuro, algo; “condiciones que van a hacer posible. Por eso no basta con creer tener el derecho a la libertad, sin que existe esa condición de existencia, por eso “no basta suponer una potencia para poder explicar su actualización” (Ferrater Mora). No podemos hablar de libertad, si no hay implícita, previamente esa posibilidad de libertad. “Por ejemplo, la proposición ‘x crece’ es ininteligible si no aceptamos que la proposición ‘x posee la potencia de crecer’ tiene sentido.”. Así no se puede establecer un derecho subjetivo sin previamente éste ser posible, ser una potencia, una posibilidad de ser, y que por tal existan las condiciones para que sea. Hay, entonces una cierta lógica previa, un reconocimiento previo, anterior al hecho, al hecho que predestina, como un oráculo, la potencialidad de algo. Por lo mismo la potencialidad indica que un ser, lleva dentro la posibilidad de ser. El acto de ser -por ejemplo la libertad- es siempre anterior al hecho, al ser mismo. Para ratificar esto Ferrater Mora parafraseando a Aristóteles escribe: “el acto es lógicamente anterior a la potencia”

Los derechos subjetivos como potencia, como facultad, tienen una característica principal: “la capacidad de ser actuadas”; podemos decir por ello, que el ser humano que posee un derecho subjetivo está en la capacidad para poder actuarlas, si no hay esta capacidad no hay derecho subjetivo. Pero este Derecho subjetivo “representa un principio y no simplemente una condición”, un principio porque es un fundamento, es decir, una “fuerza irresistible y última”, un orden. Un principio que explica la relación del ser humano con los demás, las posibilidades de interrelación y de respeto de esas relaciones, por eso podríamos decir usando a Schelling, que el Derecho subjetivo, como potencia, son “relaciones determinadas entre lo objetivo y lo subjetivo, entre lo real y lo ideal.” El Derecho subjetivo es una fuerza, es decir, como relación de tensión y acción, “La potencia podrá ser racional o irracional; en todos los casos se la entenderá indisolublemente como ‘fuerza’” -dice Ferrater Mora.

CAPITULO III: NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO

De inmediato surge la primera interrogante que es ¿el Derecho subjetivo es independiente del Derecho objetivo, o es una creación o proyección suya?

La respuesta a esta pregunta suele inscribirse en una de las dos tradiciones doctrinales extremas: la iusnaturalista y la iuspositivista.

Según

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