El Escepticismo Juridico

El formalismo es una corriente de la ciencia jurídica la cual considera al derecho como un conjunto de normas que al ser resultado de un proceso legislativo, son válidas y por consiguiente aplicables.

Se rige por tres principios:

o El derecho es un sistema de normas, creadas por el legislador y por lo tanto son preexistentes al juez.

o El derecho tiene un carácter cerrado, y da una solución correcta a cada caso.

o El juez tiene como función el descubrimiento y la aplicación del derecho, pero este no lo crea.

CONCLUSIÓN

El formalismo jurídico es una corriente que considera como único creador del derecho al legislador y al juez como quien debe aplicarlo, mas no crearlo.

Esta corriente considera al derecho como válido, en razón a la forma en que se crea la norma jurídica y a quien la crea.

EL POSITIVISMO NORMATIVISTA

Como antes se ha dicho, el positivismo normativista ha sido probablemente la concepción del derecho mas extendida entre los teóricos del derecho europeos del siglo XX. Cabria hablar aquí de dos formas básicas: una, la mas radical, esta representada por el modelo kelseniano; la otra, mas moderada y sofisticada, se identifica con la obra de Hart. La incompatibilidad de la concepción kelseniana del derecho con la visión del derecho como argumentación es, como en seguida se vera, un hecho manifiesto e indiscutible. En relación con Hart, sin embargo, el juicio tiene que ser mucho mas matizado. Podría resumirse así: la visión del derecho presente en su obra maestra, El concepto de derecho, tiene poco que ver con el enfoque argumentativo del derecho, pero Hart mostró en otros de sus escritos ( posteriores a ese libro) un notable interés por los aspectos argumentativos del derecho y, además, no puede olvidarse qe sobre la base de los presupuestos hartianos ( y desarrollando su conceptcion del derecho en ciertos aspectos), se ha construido una de las teorías de la argumentación jurídica más influyentes e importantes de los últimos tiempos: la de Neil MacCormick.

El positivismo normativista ha sido también una concepción del derecho de gran influencia en la filosofía del derecho del siglo XX en el mundo hispano hablante. Y también aquí pueden encontrarse dos formas básicas que pueden ejemplificarse en las obras de Genaro Carrió, la una, y en las de Carlos Alcourron y Eugenio Bulygin, la otra. La de Genaro Carrió es esencialmente semejante a la de Hart, aunque quizá pueda decirse que el autor argentino mostro desde siempre un mayor interés por la argumentación y de los abogados.

Probablemente, ello se deba a estos dos factores: uno es la influencia que el realismo siempre tuvo en su obra ( tanto realismo americano como el escandinavo, el de Alf Ross) ; y el otro tiene que ver con el hecho de que Carrió ejerció durante mucho tiempo como abogado y luego llego a ser presidente de la Corte Suprema de Argentina. En todo caso, merece la pena recordar aquí algunos datos significativos de su producción teórica. Carrió no solo tradujo el famoso librito de Levi sobre el razonamiento jurídico, sino que escribió una sugerente y atinada introducción a esa obra en la que señalaba las afinidades que presentaban con la tópica jurídica de Viehweg; es el autor de un libro de gran éxito en el foro argentino sobre el recurso de amparo ( la primera edición es de los años sesenta ( Carrió 1967 ) que constituye un magnifico ejemplo de como construir la dogmatica jurídica desde un enfoque argumentativo del derecho; y en los últimos años de su producción escribió dos pequeños manuales ( dirigidos a los abogados noveles) sobre como argumentar un caso y como fundamentar un recurso, a la manera de los libros estadounidenses de introducción al razonamiento jurídico. Sin embargo , las insuficiencias básicas que cabe encontrar en el enfoque de Hart ( a las que luego me referiré) pueden también aplicarse, en lo esencial, a la obra de Carrió.

Como decía, la obra concepción de positivismo normativista que ha tenido – y tiene – una gran influencia en la filosofía del derecho en lenguas castellana esta representada por la obra de Carlos Alchourron y Eugenio Bulygin . Hablando en términos generales, puede decirse que, desde el prisma argumentativo, la producción conjunta de estos dos autores se situa en un punto intermedio entre Kelsen y Hart. A diferencia de Kelsen ( y de otros autores “ irracionalistas”, como Ross), Alchourrón y Bulygin siempre han defendido la tesis de que las decisiones jurídicas pueden ( y deben ) justificarse en términos lógico – deductivos; o sea, que se pueden realizar inferencias normativas, que la lógica se aplica también a las normas. Incluso puede decirse que su tendencia ha sido la de identificar justificación y justificación lógica ( deductiva); recientemente, Bulygin ha aceptado que “ el modelo deductivo de justificación” “no excluye otros” ( Bulygin 1993), pero ni el, ni Alchourron, han mostrado interés por esos otros modelos. Ello tiene que ver, en mi opinión, con su fuerte escepticismo en relación con la razón practica y su tendencia al emotivismo en materia moral. De Hart ( y de Carrió) les separa, precisamente, el mayor énfasis puesto en el análisis lógico formal del derecho y en el escepticismo moral ( Hart puede considerarse como un objetivista mínimo en materia moral ) y, quizá como consecuencia de ello, el que Alchourron y Bulygin haya elaborado una teoría del derecho que, en cierto modo, se centra en los casos fáciles.

Lo que hace que la visión Kelseniana del derecho sea básicamente antagónica con respecto a una de tipo argumentativo son rasgos como los siguientes:

a) El énfasis en el análisis estructural del derecho, o sea, el derecho visto como conjunto de normas, frente al enfoque funcional ( sociológico) o el enfoque valorativo. Como es bien sabido, Kelsen defendió que el derecho es una técnica de control social y dio considerable importancia a esa faceta, pero un presupuesto inamovible de su construcción teórica ( probablemente traicionado en la propia elaboración de algunos de sus escritos ) es la separación tajante entre la ciencia del derecho ( normativa y estructural ) y la sociología del derecho.

b) Una teoría de la validez del derecho de las normas jurídicas que lleva, en realidad, a considerar las cadenas de validez como cadenas de autoridades: en definitiva, la validez, para Kelsen, es una cuestión de fiat, no de argumentación racional.

c) La consideración del derecho como un objeto para ser conocido, mas que como una actividad, una practica en la que se participa ( por ejemplo, argumentando).

d) El emotivismo ético, la consideración de la justicia como una ideal irracional y, en consecuencia, la negación de la posibilidad de la razón practica.

e) La tesis del ultimo Kelsen ( pero que no puede verse en absoluto como un radical cambio en su obra ) de que no hay relaciones lógicas entre las normas; o sea, la imposibilidad de justificar racionalmente las decisiones jurídicas o, dicho de otra manera, la negación radical del discurso justificativo. Bulygin ( 1988, p. 25 ) ha sugerido que esa actitud de Kelsen puede haberse debido a su escaso conocimiento de la lógica moderna; pero, naturalmente, se trata de una tesis explicativa, no justificativa.

f) Su forma de enfocar la interpretación y la aplicación del derecho. Como es bien sabido, Kelsen relativizo la aplicación del derecho y considero que los órganos aplicadores ( jueces o no ) también crean derecho; pero en esa producción del derecho, las reglas del método jurídico el razonamiento jurídico no juegan prácticamente ningún papel. Mas en concreto, a partir de la distinción entre el análisis estático y dinámico del derecho, el lugar “ natural” para dar cabida a la argumentación jurídica en la obra de Kelsen tendría que ser la dinámica del derecho y, en particular, la teoría de la interpretación. Pero este es, quizás, el capitulo mas insatisfactorio de la teoría pura ( véase Lifante 1999 ). Kelsen distinguió entre la interpretación autentica, la que llevan a cabo los órganos aplicadores, y la interpretación del científico del derecho. La primera consiste en un acto de voluntad en el que la argumentación racional no juega ningún papel. Por el contrario, la interpretación del científico del derecho es un a actividad puramente cognoscitiva, pero bastante inútil: las normas jurídicas son marcos abiertos a diversas posibilidades, y lo único que cabria es poner de manifiesto los diversos sentidos posibles, sin decantarse por ninguno de ellos.

Como antes he anticipado, en relación con la concepción hartiana del derecho, no se puede emitir un juicio semejante. Es más varios de sus trabajos ( en Hart 1983 ) pueden verse como contribuciones de interés a la teoría de la argumentación jurídica. Así, a propósito de Bentham, Hart desarrollo la idea de considerar a las normas jurídicas como razones perentorias, lo que constituye un aspecto central de lo que llamare “ concepción material” de la argumentación y de la que mas adelante se hablara. También es relevante su articulo sobre la teoría del derecho norteamericana en el que fija su posición, a propósito de la interpretación y aplicación del derecho, entre la pesadilla de los realistas extremos que exacerban los elementos de indeterminación del derecho y el noble sueño de quienes como, como sobre todo Dworkin, sobrestiman el papel de la razón practica y la capacidad del derecho para promover de una solución correcta para todos los casos difíciles. Es significativo su interés por la obra de Perelman que se plasma en el hecho de que hiciera una presentación para la primera traducción

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