El Problema De La Teoria Del Derecho

PROBLE MA DE LA TEORIA DEL DERECHO

OBEDIENCIA Y VALIDEZ DEL DERECHO

Dentro de la teoría positivista un aspecto de gran importancia es el de cómo fundamentar la obediencia del derecho en algo distinto de la fuerza bruta, lo que es posible sólo sí se puede distinguir el derecho del poder.

Con el iusnaturalismo la obediencia y la validez del derecho estaban aseguradas por referencia a ciertos valores superiores (razón) o supra históricos (Dios).

Al separar el derecho positivo de la moral, el positivismo jurídico debe hallar fundamento de validez en un criterio que ya no puede ser un derecho ideal (natural), ni puede ser tampoco un criterio meramente fáctico (el poder), sino jurídico.

El positivismo formalista había resuelto el asunto apelando a la noción de soberanía de la ley y a la consideración de que el derecho positivo no reflejaría el capricho, y arbitrariedad del poder, sino una voluntad objetiva y justa1 que se expresa en forma clara y completa en la ley, de allí que lo mejor es someterse al dictado de la autoridad soberana. no obstante, las críticas de las concepciones socialistas del derecho que señalan la ausencia de neutralidad e imparcialidad de la norma frente a los intereses sociales y las relaciones de poder y las objeciones de las corrientes sociológicas que señalan no sólo la inoperancia y la insuficiencia del derecho frente a la realidad social cambiante, sino la existencia de lagunas y contradicciones en el sistema de Derecho, hacen insostenible el positivismo formalista y dan paso a un positivismo que se ha denominado sociológico o anti formalista, que si bien sigue sosteniendo que el derecho es la ley (forma) esta es portadora de un contenido (valores, fines, propósitos) que debe ser descubierto por quien aplica el derecho; de allí que sus consideraciones se centren en la búsqueda de un método jurídico racional que garantice la interpretación correcta de la ley según la voluntad o intención del legislador.

Sin embrago, estas críticas antiformalistas conducen al surgimiento de tendencias escépticas que desconocen el aspecto normativo del derecho y, a otras, que priorizan el aspecto fáctico, como es el caso de la primera jurisprudencia analítica (Benthan y Austin) que identifica el derecho con lo que ordena el soberano. Para Austin, por ejemplo, existe una obligación si existe una norma y, una norma, si hay un mandato y, el mandato, es la expresión de un soberano que habitualmente es obedecido y que respalda su querer con una sanción, como en el caso del asaltante que ordena a su víctima entregarle el bolso bajo la amenaza de causarle un mal.

Para Kelsen, la validez de una norma no puede hallarse en un pacto o contrato social, ni en la mera constatación del hecho de que quien emitió la orden es un soberano, sino en otra norma, ello es, en un deber ser. El propósito de la teoría pura del derecho es el de describir los sistemas jurídicos positivos, independiente de toda consideración axiológica o fáctica; de allí su carácter universal y objetivista Esta ciencia normativa debe posibilitar el paso de una multiplicidad de normas heterogéneas Constitución, leyes, decretos, etc.), a un sistema jurídico coherente y unitario.

Kelsen distingue entre sistemas nomo-estáticos y sistemas nomo-dinámicos. En los primeros, en los que incluye el iusnaturalismo, la validez de la norma viene dado por el contenido de éstas, que puede subsumirse o deducirse de otras normas hasta llegar a la norma básica que fundamenta todo el sistema ; por el contrario, en los sistemas normativos dinámicos, como el derecho, las normas pueden tener el contenido moral que quieran pero valen si han sido autorizadas o promulgadas por el órgano competente conforme a un procedimiento prescrito por una norma superior y anterior.

El problema de la discrecionalidad y la creación judicial del derecho

La tesis de la discrecionalidad afirma que siempre existirán casos no previstos o no regulados legalmente y que en esos casos el juez debe usar su discrecionalidad y crear derecho, pero que esta discrecionalidad esta limitada por el ordenamiento jurídico. El juez debe actuar con lao haría un legislador consiente según sus creencias y valores, y no arbitrariamente.

La teoría de Hart que resuelve el problema de la validez del derecho para el positivismo jurídico trae una nueva fuente de discusión

Hart reconoce que la existencia de las reglas no son siempre suficientes para resolver los conflictos sociales, pues al servirse las reglas de conceptos clasificatorios generales, que deben ser aplicados a hechos concretos, el derecho formulado en las reglas en ocasiones aparece como indeterminado; por tanto, cualquiera sea la técnica usada para comunicar pautas de conductas generales (precedente o legislación) en algún momento, al ser aplicadas, especialmente en los casos no obvios, se encontrarán indeterminadas debido a lo que se ha denominado la textura abierta, que es una característica inherente a los lenguajes naturales; por ejemplo, es indiscutible que un automóvil es un vehículo, pero no parece tan clara en el caso de una bicicleta.

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