LA POLEMICA ENTRE LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN DE CARL SCHMITT Y QUIÉN DEBE SER EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCIÓN DE HANS KELSEN.

El tema central será desarrollar las diferentes posturas evidenciadas en los libros “La Defensa De La Constitución” del autor alemán Carl Schmitt y el escrito “Quien Debe Ser El Guardián De La Constitución” del austriaco Hans Kelsen. La necesidad de buscar un protector, un mecanismo o un guardián de la Constitución no viene de ahora sino desde la antigüedad, estos dos juristas platean dos tesis básicas que se contradicen entre si y que buscan proponer e instaurar el guardián más idóneo de la carta magna de un país, su Constitución.

La polémica confrontación entre dos de los más destacados expertos de derecho público y constitucional de la época se desarrolló en una situación política y constitucional difícil, pues se ponían a debate las dos opciones reinantes sobre quien custodiar la Constitución Política, Un Presidente o Un Tribunal Constitucional. Hacia el año 1929, la crisis económica finalizaba con el período de relativa estabilidad política que había disfrutado desde 1925 la República de Weimar. Schmitt sustenta su tesis en aquella Constitución donde expone que la elección de un presidente deberá ser por votación popular, el cual a su vez tenía la facultad de elegir al canciller para que formara un gobierno. Pareciera conveniente que Schmitt aprovechara la avanzada Revolución de Bolchevique y la incapacidad política de Alemania tras la humillación sufrida por el Tratado de Versalles para proponer a un Jefe de Estado o un gran líder fuese capaz de resucitar el ánimo social, político y jurídico de una Nación golpeada. Es así como la Constitución de Weimar le otorga al presidente la potestad de disolver el gabinete y vetar las leyes del poder legislativo. Además, con el fin de conservar el orden y la seguridad pública, el presidente podía suspender las libertades públicas1 y obligar a los estados federados, por la fuerza si era necesario, a cumplir con sus obligaciones. El alemán Schmitt propone y comparte la teoría de "poder neutral, mediador, regulador y tutelar" que permite el posicionamiento del Presidente dentro del sistema integral de la organización del Reich. El Presidente del Reich se halla en el centro de todo un sistema de neutralidad e independencias respecto de los partidos políticos. Según el contenido efectivo de la Constitución de Weimar existe ya un protector de la Constitución, el Presidente del Reich; tanto su estabilidad y permanencia, crear una institución neutral que sea protector y garante del sistema constitucional. Por lo tanto, según la ley el Presidente está obligado a "salvaguardar la Constitución”.

Además, la razón por la cual el Presidente tiene la función de garantía de la Constitución se deriva del principio democrático, ya que éste es elegido por el pueblo alemán entero para ser el equilibrio de los diferentes grupos sociales y económicos del poder y garantizar la unidad del pueblo como conjunto político. Una de las principales contradicciones de Schmitt hacia Kelsen es la falsa atribución de defensores de la Constitución a todas aquellas entidades y personas que, eventualmente; mediante la no aplicación de leyes anticonstitucionales o el incumplimiento de mandatos de igual naturaleza, pueden contribuir a que la Constitución se respete y a que no queden vulnerados los derechos protegidos por la Constitución. Así, a pesar de que ejerzan el derecho de control judicial, los Tribunales no se les deberían considerar guardianes de la Constitución.

Ahora analizaremos los puntos de vistas Kelsenianos

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