Manuel Atienza

CAPITULO 4

Derecho y Moral

De las normas a la moral

Conceptos normativos

Una importancia fundamental tiene la división entre normas regulativas y normas constitutivas. A partir de la noción de norma regulativa, por ejemplo, se pueden introducir las de ilicitud y licitud jurídica: ilícitas son las acciones opuestas a normas de mandato, a la noción de ilícito se vincula la de deber, la de sanción, la de responsabilidad, etc. La noción de norma constitutiva es la clave para comprender el concepto de validez: un acto o una norma es válido(a) si se ha realizado o se ha dictado de acuerdo con los requisitos establecidos en la correspondiente norma que confiere poder; y con la validez se vincula del incumplimiento de esos requisitos, no se produce, o no se produce del todo, el resultado previsto en el consecuente de la norma.

Las normas regulativas llevan las nociones características de la estática jurídica.

La visión normativa del Derecho lleva también al tema de la moral. Las normas jurídicas están respaldadas con una sanción institucionalizada y de tipo coactivo, lo que no ocurre con las morales; además en la moral no parece haber normas de tipo constitutivo. La regla de reconocimiento lleva a plantearse el problema de si el Derecho debe o no ser obedecido, cuya respuesta no puede ser más que moral.

Relaciones entre el Derecho y la Moral

Muchas de las normas jurídicas coinciden en cuanto a su contenido con normas morales.

Si del plano objetivo de las normas pasamos al subjetivo de los diversos operadores jurídicos el resultado es semejante. Los jueces tienen que enfrentarse con problemas morales, con problemas de conciencia injustas. A veces se dice que el oficio del juez es aplicar correctamente el >Derecho democráticamente establecido y no plantearse su justicia o injusticia, pues esto último correspondería en exclusiva al legislador, a la asamblea democráticamente elegida para ese menester.

Si las razones morales son las razones ultimas que un sujeto tiene para decidir en una forma u otra una cuestión práctica, entonces la norma que dice que uno debe actuar siempre de acuerdo con el Derecho positivo es una norma moral.

Tampoco es ajena la moral al trabajo de los abogados, y por razones semejantes a las que se aplican a los jueces. Si un abogado contribuye a la realización de una injusticia, su responsabilidad moral no queda eliminada alegando simplemente que lo hizo, no como individuo particular, si no en el ejercicio de su profesión. La abogacía, como cualquier otra profesión, no cancela los problemas morales, sino que los modula de una determinada forma.

La práctica de la abogacía esta tradicionalmente regida por códigos deontológicos, esto es, por normas que tienen un estatuto a mitad de camino entre el Derecho y la Moral.

La Ley no se cumple, o no se cumple siempre, simplemente porque sea ley, sino porque se entiende que es justa. La moral, naturalmente, no es tampoco ajena a los cambios revolucionarios. Con independencia de que el uso de la violencia este o no moralmente justificado, es difícil que alguien considere legitimo acudir a esos medios si no es para lograr fines últimos, esto es, fines a los que atribuye un carácter moral.

La tendencia a la separación entre el Derecho y la moral es un rasgo característico del mundo moderno y que, en particular, sustraer del campo del Derecho las cuestiones que afectan a la vida privada de los individuos y dejar, por tanto que cada cual las decida de acuerdo con sus propias opiniones morales es toda una conquista civilizatoria.

Un sistema jurídico no debería usase como un instrumento mediante el cual el sector social trata de imponer al resto un particular código moral, una determinada forma de vida, pero no lo es menos que sería inconcebible un Derecho que no asegurara lo que suele denominarse un ¨mínimo ético¨. El Derecho es una condición para la moralidad, y buena prueba de ello es que se necesita también del Derecho para asegurar y cuidad de que cada cual pueda vivir libremente de acuerdo con sus opciones morales.

Iusnaturalismo y positivismo jurídico

La separación entre el Derecho y la moral.

La mayor parte de los autores positivistas no tendrían la menor dificultad en reconocer que son ideas morales o de justicia las que determinan muchas veces la aparición de las normas jurídicas o las que llevan a un juez a tomar una u otra decisión.

Si el Derecho no respeta un ¨mínimo ético, si sus normas morales de carácter muy básico aceptadas socialmente, entonces resulta sumamente improbable que ese sistema jurídico pueda perdurar. La respuesta que probablemente nos dieran es que lo que ellos pretenden defender no es una tesis empírica sobre las relaciones entre el Derecho y la moral, sino una tesis conceptual y quizás también una tesis práctica.

La tesis conceptual se refiere a la posibilidad de identificar un sistema jurídico, de calificar una realidad como jurídica, sin necesidad de recurrir a criterios de justicia. Esa posibilidad es la que tradicionalmente han negado los autores iusnaturalistas.

La tesis del carácter práctico se refiere a la actitud que cabe adoptar frente al Derecho, a si se debe o no obedecer el Derecho. Los autores iusnaturalistas, dado que para ellos hablar de Derecho implica hablar de algo que está justificado, lo que parece seguirse, al menos en principio, es el deber de obedecer al Derecho. O, vistas las cosas desde el otro lado, para justificar la desobediencia a los mandatos del poder se necesita mostrar que esos mandatos no constituyen Derecho o verdadero Derecho; que una cosa es el Derecho posi8tivo, el establecido por el poder, y otra el Derecho Natural, al cual debe acomodarse aquél.

Al separar conceptualmente el Derecho de la moral, los autores iuspositivistas tienen que plantear el problema de la obediencia al Derecho de otra manera; o, mejor dicho, de otras maneras. Consideran imposible hablar racionalmente acerca de justicia; la obediencia o desobediencia al Derecho es un hecho que cabe constatar, pero no hay nada que pueda decirse en relación a si tenemos o no la obligación de obedecer esas normas. Otros creen que los únicos criterios de justica a los que cabe apelar son los que se contienen en el propio Derecho positivo: el Derecho debe obedecerse porque es Derecho. Dado que, en realidad, quienes piensan así están identificando el Derecho con la moral, esa postura se ha calificado de “pseudopositivismo” o de “positivismo ideológico”. Y otros entienden que se necesita

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