Derecho Mercantil

2.1.- MATERIALES. LA COSTUMBRE Y LOS USOS

Concepto de costumbre.

Tras la ley, en la enumeración de las fuentes de Derecho, se sitúa la costumbre. La nota distintiva fundamental entre ambas se encuentra en el origen del que proceden. Mientras la Ley es fuente del Derecho que procede de la organización política que la sociedad se da a sí misma, la costumbre procede de la propia sociedad no organizada que, mediante la observancia reiterada de una conducta, acaba imponiéndola preceptivamente.

La costumbre es el modelo concreto de conducta observado reiteradamente en una comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se desea que sea observado en lo sucesivo. Por eso, se habla de que en la costumbre hay un elemento material (la reiteración de un comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de un comportamiento a modelo de conducta). Este segundo elemento permite distinguir las costumbres jurídicas de los meros usos sociales.

Caracteres de la costumbre

La costumbre es una fuente del Derecho de carácter subsidiario. Esta nota de subsidiariedad implica dos consecuencias. En primer lugar, que las normas consuetudinarias solamente tienen vigencia cuando no haya ley aplicable al caso. La existencia de una ley excluye la aplicación de la costumbre, aunque exista y sea mejor. Así lo proclama el artículo 1.3 del Código Civil.

En algunos territorios españoles, como ocurre en Navarra, la regla es la inversa, aplicándose la costumbre preferentemente a la ley. El primer párrafo de la Ley 3 de la Compilación Navarra establece que “la costumbre que no se oponga a la moral o al orden público, aunque sea contra ley, prevalece sobre el Derecho escrito. La costumbre local tiene preferencia respecto a la general”.

En segundo lugar, la subsidiariedad significa que la costumbre es fuente del Derecho porque la Ley así lo determina. Luego es la propia ley la que fija y señala los límites y condiciones que la costumbre debe reunir para generar normas jurídicas.

Es también característica de la costumbre, que a diferencia con lo que ocurre con la ley y los principios generales del Derecho, queda excluida la vigencia de la regla iura novit curia . En este sentido el mencionado artículo 1.3 exige que quien pretenda que se le aplique una costumbre en juicio, alegue y pruebe la existencia y vigencia de la costumbre en cuestión. Por eso se dice que la costumbre es fuente del Derecho secundario.

Tradicionalmente se decía que la costumbre tenía que ser racional, entendiéndose por razón básicamente los dictados del llamado Derecho natural. Como secuela de ese antiguo requisito, el actual artículo 1.3 exige que la costumbre no sea contraria a la moral o al orden público.

Los usos normativos.

El segundo párrafo del artículo 1.3., señala que los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre, es decir, que hay determinados usos que se equiparan a la costumbre, teniendo virtualidad para generar normas jurídicas como las consuetudinarias.

Desde hace tiempo, en determinados ámbitos, especialmente en el mundo de los negocios, se viene reclamando que al modo habitual de proceder en la contratación se le asigne un cierto valor normativo. Esto en consiguió en la reforma del título preliminar del Código Civil de 1974. a partir de entonces hay base para sostener que el modo de proceder en el tráfico tiene o puede tener eficacia normativa.

Los riesgos que la admisión de los usos como fuente del Derecho crean, se ven paliados por los límites que se imponen a las llamadas condiciones generales de los contratos y por la existencia de disposiciones legales que persiguen poner coto a los más graves abusos.

Los principios generales del Derecho.

son los enunciados normativos más generales que, a pesar de no haber sido integrados formalmente en el ordenamiento jurídicosparticulares, o bien recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Son conceptos o proposiciones de naturaleza axiológica o técnica que informan la estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas, grupos normativos, conjuntos normativos y del propio Derecho como totalidad.1

Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar derechos legales o para interpretarnormas jurídicas cuya aplicación resulta dudosa.

Los principios Generales del Derecho tienen tres funciones que tienen incidencia importante en las normas del ordenamiento, estas son: la función creativa, la función interpretativa, y la función integradora.

1. La función creativa establece que antes de promulgar la norma jurídica, el legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder positivizarlos.

2. La función interpretativa implica que al interpretar las normas, el operador debe inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretación.

3. La función integradora significa que quien va a colmar un vacío legal, debe inspirarse en los principios para que el Derecho se convierta en un sistema hermético.

Estas funciones no actúan independientemente, sino que en la aplicación del Derecho operan auxiliándose una a otra, así cada interpretación de una norma, basada en los principios, es una nueva creación. Para colmar una laguna legal es necesario interpretar el Derecho ya existente según los principios; por último, las lagunas legales en el derecho positivo no existen debido a la posibilidad que tienen los miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y adaptarla según los principios generales, lo que garantiza una seguridad jurídica sólida frente a la positivización del Derecho.

2.2.- LA JURISPRUDENCIA.

Del concepto latino iuris prudentĭa, se conoce como jurisprudencia al conjunto de las

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