Derecho Romano

Introducción

“One vivid way of teaching Roman Law is to speak as if the system were efficacious still and to discuss the validity of particular rules and solve problems in their terms […]” (una manera vívida de enseñar el derecho romano consiste en hablar del sistema como si aún fuera eficaz, discutir la validez de sus reglas particulares, y resolver problemas con ellas).

H. L. A. Hart1

Este libro es el producto de la confluencia de dos pasiones. Por un lado, mi pasión por Roma, y en particular por una de sus princi- pales creaciones intelectuales: el derecho. Por otro lado, mi pasión por la docencia, junto con el profundo y continuo esfuerzo de co- municación que ella implica.

El texto es, también, el resultado de un esfuerzo que perma- necerá invisible para los lectores. Todo el material reunido en este libro ha pasado por un salón de clase, sometiéndose así al intenso escrutinio de los estudiantes. Al tiempo de preparación del material se añaden, por supuesto, el tiempo de revisión posterior a su uso en clase y los meses que ha tardado una minuciosa labor de corrección general del texto.

Luego de haber confesado brevemente la génesis de la obra, ahora es necesario dirigir a los lectores hacia las posibilidades que el libro ofrece. Por eso pasaré a describir las características de Práctica de derecho romano, sugiriendo cómo lograr que resulte de mayor utilidad en un salón de clase.

1 H. L. A. Hart, The Concept of Law (2 Ed.). Oxford: Clarendon Press (1961; 1994), p. 104.

Lo que el libro no es

Muchas de las introducciones de las obras académicas acostumbran advertir lo que el libro es y especialmente lo que no es. Este anuncio es de particular relevancia en el contexto de los libros universitarios de derecho romano, que tienden a entrar en un molde que podría- mos llamar el “manual de derecho romano.”

El modelo es difundido y transnacional. Encontramos manuales de derecho romano en Colombia (González 2003, Medellín 2000, Valencia 1986), en Chile (Guzmán 2001), en Argentina (Di Pietro

2001, Di Pietro y Lapieza Elli 1999), en Francia (Petit 1963), en México (Padilla 2004), en Alemania (Jörs y Kunkel 1937), en España (García Garrido 2005, Iglesias 1999, Panero 1997), y en Inglaterra (Borkowski 1997, Nicholas 1962), entre otros.

Detengámonos en la estructura típica del manual. En libros de este tipo, los lectores saben que encontrarán una presentación sinóp- tica del derecho romano, y generalmente del derecho privado roma- no. Es usual que la exposición parta de la historia política y jurídica romana, y continúe, en su orden, con el derecho de las personas, de los bienes, de las obligaciones, de la familia, y de las sucesiones. Algunos autores modifican el orden de presentación, pero las desvia- ciones son menores. La división temática refleja la que encontramos en los Comentarios a las Instituciones de Gayo, en las Instituciones de Jus- tiniano, y en los códigos civiles modernos.

Es normal que los manuales se concentren en instituciones o figuras jurídicas, y las describan en diversos grados de detalle. Por ejemplo, si quiero saber en qué consistía la usucapión en el derecho romano, me dirijo al capítulo sobre bienes, busco normalmente una sección sobre los modos de adquirir el dominio y, en ella, encuentro la usucapión. La persona acostumbrada a consultar estas obras pue- de predecir con escaso margen de error la ubicación de una figura dentro del texto.

La estructura recurrente de estos libros tiende a generar una mi- rada tipo manual del derecho romano. Una pregunta tomada de un examen estatal colombiano de final de carrera universitaria2 es una clara expresión de esta percepción. La pregunta dice:

24. El contrato de compraventa según el Derecho Romano era

A. per aes et libram

B. solemne

C. real

D. consensual

E. literis

Si queremos una respuesta rápida, la tendremos de inmediato en cualquiera de los manuales. Los contratos se ubican en los capítulos dedicados a las obligaciones, y basta abrir el índice de un manual muy conocido en Colombia (Medellín 2000) para ver que el contrato de compraventa era un contrato consensual (Medellín 2000: 242-251).

Esta no es una respuesta imprecisa, pero sí saca a relucir un problema con los manuales: tienden a producir la impresión de que el derecho romano fue un sistema jurídico monolítico y completo, a imagen y semejanza de la manera en que se autoperciben los sistemas jurídicos modernos. Observemos que la pregunta habla del “Dere- cho Romano,” sin mayores distinciones de tiempo y lugar. Desde esta perspectiva es fácil olvidar que el negocio de la compraventa experimentó marcados cambios durante la vigencia del “Derecho Romano,” y que, como lo señalan los propios Medellín, en una de sus fases “era una especie de contrato real” (2000: 242). Di Pietro complementa este punto: “La aparición de la compraventa (emptio venditio) como figura propiamente contractual debió haber ocurrido

2 El examen se conoce por la sigla ECAES. La pregunta es tomada de la primera sesión del examen para los estudiantes de Derecho, en el 2003.

alrededor del siglo II a.C.” (2001: 240). Es evidente que no siem- pre existió un todo estático llamado “contrato de compraventa,” ni un bloque invariable llamado “Derecho Romano.” ¿No hubiera sido mejor formular la pregunta así: “Para los juristas romanos del siglo III, el contrato de compraventa era…”?

Si la evolución histórica es una de las grandes perjudicadas por la visión tipo manual del derecho romano,3 también lo es el carácter argumentativo de este derecho. En los manuales es usual encontrar las características de las instituciones esbozadas en forma de reglas y, para un lector moderno, es natural tomar como referente los ór- ganos a los que estamos acostumbrados, es decir, instituciones con potestad legislativa dictando reglas de obligatorio cumplimiento.

Esta aproximación opaca el carácter argumentativo y dialogado del derecho romano, que tendía a filtrarse por agudas discusiones de juristas sobre casos puntuales. A muchos lectores les causa des- concierto no encontrar en los textos romanos una definición de la propiedad o de la accesión. Además, para aquellos juristas curtidos en el derecho moderno, es desorientante enfrentar una obra como el Digesto, que resulta polifónica y hasta cacofónica, aún después de la intensa labor de armonización que ordenó Justiniano. Es innegable que de estas discusiones entre juristas surgieron las reglas generales que nutren muchos de los códigos civiles modernos. En vista de este

3 Existen bienvenidas excepciones al problema de la falta de dimensión histórica en los manuales. Los textos de Rascón García (1992) y de Kunkel (1994), por ejemplo, no divi- den el derecho romano según los temas jurídicos sino que lo hacen, principalmente, de acuerdo con los momentos históricos. Esto no quiere decir que las obras con divisiones temáticas sean necesariamente hostiles hacia los procesos históricos; por ejemplo, el ma- nual de Jörs y Kunkel (1937), a pesar de organizarse según el listado conocido de temas, tiene una percepción muy firme de la maleabilidad y adaptabilidad de las instituciones. También deberíamos destacar, casi en una categoría aparte, otros textos que hacen ma- yor énfasis en la sociedad romana, como los de Crook (1967) y de Johnston (1999), y en general una interesante serie de libros sobre temas específicos que ha publicado Oxford University Press (p. ej., Arjava 1996, Grubbs 1999).

proceso, no es gratuito que Frier y McGinn, los autores de un libro casuístico de derecho romano (A Casebook on Roman Family Law), les recomienden a sus estudiantes que lean el libro An Introduction to Legal Reasoning, de Edward Levi, una breve pero contundente ex- posición de la forma en que los conceptos jurídicos se forjan en la caldera de los casos concretos.

El presente libro busca rescatar, precisamente, el protagonismo de los casos en el desarrollo de los conceptos. Resalto este compo- nente no sólo porque trabajar con casos implica ser fiel al derecho de los romanos sino porque lo considero de gran importancia para el aprendizaje de un cuerpo de conocimientos como el jurídico. Este aspecto explica el título de la obra, Práctica de derecho romano.4 El título es análogo al de otros textos jurídicos, normalmente asociados con el derecho vigente: Práctica de derecho laboral o Práctica de derecho comer- cial, por ejemplo. Aquí trato la profusión de reglas jurídicas romanas como un sistema vigente, e invito a los lectores a encontrar en ellas la solución a los problemas planteados. Es a este método al que se refiere Hart en el epígrafe.

Cierro esta sección afirmando que mi descripción de los manua- les en ningún modo pretende despreciar los libros que se ajustan a ese modelo. Considero que son textos muy valiosos y le rinden un gran tributo a la capacidad organizativa de los romanos. De hecho, Prácti- ca está diseñado para acompañar uno o varios manuales de derecho romano. El libro de Petit (1963), por su fuerte arraigo en el derecho colombiano, y por una admirable densidad de información, en ocasio- nes dirige algunas discusiones. Esto no quiere decir que los lectores de Práctica deban apoyarse en Petit, y en efecto las preguntas han sido evaluadas combinando textos primarios y una variedad de manuales.

4 Había

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