El Derecho musulmán

El Derecho musulmán

El derecho musulmán apareció desde el primer momento de su existencia como un ordenamiento jurídico personalista de base confesional, es decir, un Derecho cuya observancia y aplicación sólo se predica de aquellos individuos que se hallan integrados en la comunidad de creyentes que es el islam. Esta es una consecuencia de su íntima conexión con la esfera de lo religioso que convierte al fenómeno jurídico en una categoría subordinada y dependiente de aquélla; el Derecho concibe, pues, como una parte de la religión.

Las fuentes del Derecho musulmán

De este modo, no existen, prácticamente, fuentes jurídicas de creación en sentido estricto, con autonomía sustancial, puesto que tal papel resulta asumido por las propias fuentes dogmáticas en que descansa el Islam. Entre todas ellas, en primer lugar figura la revelación divina, directamente manifestada al Profeta de forma sobrenatural y recogida más tarde por escrito en el Corán. Junto a ella, como fuente complementaria, el testimonio de vida de Mahoma, la sunna o conducta observada ostensiblemente a través de sus hechos, palabras y silencios, interpretados estos últimos como aprobación de lo realizado en su presencia, todo lo cual constituye un conjunto de comportamientos transmitidos por vía oral mediante la tradición o hadit.

Desarrollo de las fuentes básicas del Derecho musulmán

Pero muy pronto se puso de manifiesto que el Corán y la sunna no eran suficientes para resolver el conjunto de problemas y dificultades surgidos a raíz de la prodigiosa expansión islámica. La necesidad de encontrar adecuada regulación a las nuevas situaciones planteadas despejó el camino a otras fuentes complementarias que permitieron una mínima e imprescindible flexibilidad jurídica; de esta forma resultaron legitimadas como fuentes normativas el "acuerdo unánime" de la comunidad, identificado con la opinión común de las tres primeras generaciones de adeptos en materia de jurisprudencia y, por otra parte, la interpretación doctrinal o "esfuerzo activo" de los alfaquíes o jurisconsultos. Esta última fuente, autorizada por una sunna, puso las bases al desarrollo del Derecho islámico, dotado así de cierta dinámica interna, aunque nunca perdiera su estrecha dependencia con la religión.

La actividad aludida se concreta en una función investigadora y de interpretación asumida por los alfaquíes, quienes utilizan preponderantemente las vías del razonamiento inductivo y la analogía, partiendo siempre de las fuentes básicas, Corán y sunna. A través de estos cauces se llega a la elaboración de una verdadera ciencia jurídica, la ciencia del Fiqh, enraizada en la revelación, pero diversa en función de las diferentes exégesis que de ella se realicen. Aparecen así distintas escuelas, cuyas doctrinas son traducidas a la práctica por juristas especializados, los muftíes, y manifestadas en sus dictámenes o fatwás. Cuatro de dichas escuelas alcanzaron la categoría de ortodoxas, las fundadas por Abu Hanifa, Malik, Al-Xafei y Hanbal. En España se impuso la escuela del medinés Malik, que otorgaba especial valor a la costumbre de la ciudad de Medina, por considerarla inspirada en la sunna del Profeta.

Resulta comprensible, pues, a la vista de todo los anterior, que la naturaleza intrínsecamente religiosa del Derecho musulmán determinara su configuración como un ordenamiento jurídico confesional, de estricta y exclusiva aplicación a los creyentes, y esta misma circunstancia determinó que, si bien su influencia en los Derecho cristianos fuera casi inexistente, llegara a ser posible su coexistencia paralela con la normativa propia de los cristianos y de los judíos, que, lejos de desaparecer, se convirtió en una de la señas de identidad de los practicantes de una y otra religión.

Fuente:

Manual de Historia del Derecho (Temas y antología de textos).

Enrique Gacto Fernández, Juan Antonio Alejandre García, José María García Marín.

Páginas 76-78.

Publicado por Derecho en Red

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Las fuentes del Derecho

2 de abril de 2008 Publicado por Hilda

Cuando hablamos de fuentes del derecho, nos referimos a todas aquellas reglas que integran el marco normativo, que imponen conductas positivas o negativas (de hacer o no hacer) a los habitantes de un estado. O sea, a aquello de donde el Derecho surge o nace. Éstas, son las denominadas fuentes formales, de cuyo estudio nos ocuparemos. Las fuentes materiales (de cuyo tratamiento prescindiremos) son aquellas condiciones naturales y/o culturales, propias de cada estado, que determinan el contenido de las normas.

Las fuentes del derecho positivo español, son: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. En el derecho argentino, son: la ley, la doctrina, la jurisprudencia, y los usos y costumbres. En México son fuentes directas, la ley y la jurisprudencia.

Cabe distinguir entre las fuentes, las formales, que son imperativas, a las que el intérprete debe atenerse para decidir las cuestiones planteadas. La única con fuerza suficiente durante el siglo pasado para resolver los conflictos, por influencia de la escuela francesa, era la ley, y solo ante sus lagunas podía recurrirse a las demás. Actualmente, sin dejar de reconocer el predominio de la ley, se aceptan como fuentes formales además de la ley, la costumbre y la norma que surge de un tribunal de casación. Las fuentes materiales, que se aplican solo cuando se agotan las formales, y hay que descubrirlas, poseen fuerza persuasiva y son: la doctrina, la jurisprudencia, la equidad y el derecho comparado.

La Ley

En los sistemas jurídicos continentales, es la fuente más importante. En los países que integran el common law, la fuente primordial es la jurisprudencia.

El vocablo ley, puede entenderse en un sentido amplio, como toda norma dictada por autoridad competente, no solo el Poder Legislativo. Así serían leyes las Constituciones, las ordenanzas municipales, los decretos del Poder Ejecutivo, los edictos policiales, etc.

En un sentido restringido ley es la norma emanada del Poder Legislativo, exclusivamente.

Las leyes dictadas en ambos casos son fuentes de Derecho, y sus características son: la generalidad de su alcance, no para individuos determinados sino para todos o para grupos con determinadas características comunes (conductores, estudiantes, comerciantes, etc.), y la obligatoriedad de su observancia para todos los habitantes, que no pueden alegar su desconocimiento. Son, además, permanentes, pues existen hasta que sean derogadas por una ley posterior.

Cuando la ley ha silenciado algunas cuestiones, o no es clara en su interpretación, o no se adecua a las nuevas condiciones impuestas por nuevos tiempos, debe recurrirse a otros medios de llegar a la solución de la cuestión planteada, y es así, como otras fuentes aparecen como creadoras de normas:

La Doctrina

Los conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese ámbito por sus publicaciones, se denominan doctrinarios, y el conjunto de sus opiniones constituyen la doctrina. Si bien no puede usarse exclusivamente para sustentar la defensa de un abogado, ni menos aún la sentencia de un Juez, es usual que se la utilice para apoyar el sustento de la interpretación de la ley aplicada en el caso. En México es considerada una fuente delegada.

La Jurisprudencia

En el Derecho Romano, la jurisprudencia era definida, tal como expresa el Digesto siguiendo las palabras de Ulpiano, como “el conocimiento de las cosas divinas y humanas. Ciencia de lo justo y de lo injusto”, aludiendo más que a las decisiones de los jueces, a la ciencia del derecho. Así aparece el jurista como la persona autorizada para decidir sobre lo justo y lo justo, basado en su conocimiento, siguiendo la postura de los filósofos griegos que sostenían que las decisiones debían ser tomadas por los sabios, únicos capaces de llegar a la verdad.

Actualmente, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias concordantes, dictadas por los jueces en casos similares. Cuando un juez decide una cuestión sobre un tema determinado, sienta un precedente, que podrá ser alegado por quien reclama un derecho semejante, y el Juez, el mismo u otro, en su nueva sentencia, puede utilizarla. En Argentina un solo caso puede sentar precedente, en México, se requieren cinco resoluciones coincidentes.

Los usos y costumbres

La práctica repetida de ciertas conductas con conciencia de que son obligatorias, en ciertas materias, es tenida como fuente válida del derecho, de creación espontánea, y no ex profeso como ocurre con la ley. Por ejemplo, la cláusula FOB, utilizada en la compra venta internacional de mercaderías que se transportan por buques, y que exime de responsabilidad al vendedor por los riesgos de la mercadería una vez embarcada, surge no de la ley escrita sino de los usos y costumbres. Éstos muchas veces se convierten en ley, o modifican las leyes existentes. Por ejemplo, en Argentina, el cheque de pago diferido, surgió de la práctica, que finalmente modificó la ley que autorizaba el uso de cheques, con pago al día de la emisión.

En el Derecho Argentino, la costumbre solo es creadora de normas, cuando las leyes así lo disponen (art. 17 Código Civil)

Principios Generales del Derecho

Citados

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