El concepto de afinidad y su presencia en el ordenamiento jurídico español.

I. Introducción. El concepto de afinidad y su presencia en el ordenamiento jurídico español.

Las relaciones familiares, en este tiempo y en el pasado, son materia de especial interés en muchos campos del conocimiento. Realidades de base social tales como la familia, el parentesco, la alianza, la afinidad y los linajes son objeto recurrente de las investigaciones de antropólogos y sociólogos. El Derecho se ve obligado a reconocer y regular, tanto como a orientar y encauzar en la medida de lo posible, una realidad proteica y cambiante que a menudo le desborda. Odres viejos para vinos nuevos, u odres nuevos para vinos de muy distintas cepas.

Los ordenamientos jurídicos distinguen tres clases de relaciones familiares, a ninguna de las cuales el Derecho dispensa un tratamiento unánime y pacífico: a) La consanguinidad, parentesco de sangre, cuyos límites tienden a estrecharse. b) la afinidad, que nace del matrimonio o de similar relación estable y suscita posturas muy encontradas en relación no sólo con sus límites y efectos, sino incluso acerca de su perdurabilidad. Y c) la adopción, filiación ficticia creada por el Derecho, en la que las divergentes soluciones y la frecuencia de las reformas legales ponen de manifiesto la dificultad de cohonestar los diversos intereses y afectos en conflicto.

A tratar de la afinidad como concepto jurídico lo primero que salta a la vista es la falta de acuerdo pleno sobre su misma denominación. En el Derecho positivo español y en la doctrina tradicional dominante se habla de "parentesco" de afinidad o por afinidad, parentesco "político" en el lenguaje usual; pero algunos autores prefieren el término "relación", reservando el de parentesco sólo para al vínculo surgido de la consanguinidad o la filiación En el Derecho francés y los que de él derivan el término utilizado es el de "alianza" (alliance), que es también aplicado frecuentemente en el ámbito de la antropología y la sociología.

En el Derecho positivo español no se encuentra norma alguna que defina el parentesco de afinidad o por afinidad. A falta de una definición legal, el concepto parece, en una primera aproximación, ofrecer pocas dudas. La doctrina nos dice que la relación de afinidad es la que vincula a una persona con los parientes de sangre de su cónyuge (parientes "políticos. Merece transcribirse, por su utilidad didáctica, el artículo 363 del Código Civil argentino: "La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el número de grados en que cada uno de los cónyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad. En la línea recta, sea descendente o ascendente, el yerno o nuera están recíprocamente con el suegro o suegra, en el mismo grado que el hijo o hija, respecto del padre o madre, y así en adelante. En la línea colateral, los cuñados o cuñadas entre sí están en el mismo grado que entre sí están los hermanos o hermanas. Si hubo un precedente matrimonio el padrastro o madrastra en relación a los entenados o entenadas [hijastro], están recíprocamente en el mismo grado en que el suegro o suegra en relación al yerno o nuera".

De manera mucho mas escueta se pronuncian otras legislaciones de nuestro entorno. Así, el Código Civil italiano (artículo 78) dice que la afinidad es el vínculo entre un cónyuge y los parientes del otro cónyuge, y de forma muy similar el Código Civil portugués (artículo 1584): "Afinidade é o vínculo que liga cada um dos cônjuges aos parentes do outro". El BGB, artículo 1.590, dispone que los familiares de un esposo están relacionados con el otro esposo por afinidad ("schawägerschaft") según la linea y el grado con el que estuviesen relacionados con el primer esposo. Y, como ejemplo entre los países hispanoamericanos, el Código Civil peruano (artículo 237) establece que "el matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro".

Históricamente, y todavía ahora en muchos ordenamientos civiles (entre los que ya no se encuentra ya el español), la relevancia del parentesco o relación de afinidad deriva principalmente de su consideración como impedimento matrimonial, normalmente dispensable; y en algunos casos (en los que tampoco se encuentra el español, y si, por ejemplo, el francés y el italiano) como productor de la obligación de prestar alimentos. En nuestro Código Civil el artículo 84 del texto primigenio de 1889 establecía -en lo que aquí interesa- que no pueden contraer matrimonio entre si: los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad legítima o natural; los colaterales por afinidad legítima hasta el cuarto grado; y los colaterales por consanguinidad o afinidad natural hasta el segundo grado. Si bien todos los impedimentos por afinidad podían ser dispensados por el Gobierno, con justa causa.

Sin embargo, la trascendental reforma operada en el Derecho matrimonial español por la Ley de 7 de julio 1981 suprimió totalmente el impedimento de afinidad tanto en la línea recta (a diferencia de lo propuesto inicialmente en el Proyecto del Gobierno) como en la colateral, y sin diferencia entre el carácter matrimonial o extramatrimonial de la relación que genera la afinidad. (Cf. Art. 47 CC). (1) De este modo, la afinidad ha pasado a ser un concepto en gran medida extraño al Código Civil y por consiguiente no es en este texto donde podremos encontrar la respuesta a la pregunta que ahora nos ocupa.

Sin perjuicio de ello, y como acertadamente ha observado José María Luzón (2), el parentesco de afinidad no es en modo alguno irrelevante para los ciudadanos españoles en el ámbito matrimonial en tanto en cuanto los que opten por contraerlo en su forma religiosa católica (que al día de hoy son alrededor de un cincuenta por ciento) están sujetos en este punto a las reglas del Derecho Canónico (arts. 59 y 60 CC), y en concreto el artículo 1092 de Codex vigente, de 25 de enero de 1983, dispone que la afinidad en línea recta dirime el matrimonio en cualquier grado (con lo que desaparece la mención del Codex precedente, de 1917, a la afinidad entre colaterales hasta el segundo grado).

Ello no obstante, a pesar de la pérdida de su rango tradicional como impedimento para el matrimonio, en nuestro Derecho el concepto de afinidad conserva e incluso incrementa su virtualidad en muchos ámbitos del ordenamiento y ello reclama un esfuerzo de interpretación y aclaración de ciertas cuestiones dudosas que son objeto del presente trabajo. En un análisis sectorial sin pretensión de exahustividad encontramos:

A. En el Código Civil el parentesco de afinidad, hasta el segundo grado, se toma en consideración como impedimento para ser testigo en los testamentos, salvo el caso de legados de poca

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