Fenomenos Infrajuridicos

9) Movilidad histórica de la distinción: la línea de separación entre lo jurídico y lo social no jurídico no tiene una posición inmutable. Se producen en ella desplazamientos, que pueden ser contemplados en sí mismos como fenómenos jurídicos. De acuerdo con su ritmo, que es muy desigual, se pueden distinguir dos tipos.

*Existen movimientos lentos, graduales, que participan de evoluciones seculares. Uno de los tipos mas conocidos de estos movimientos esta formado por los fenómenos de laicización. La laicización es el proceso por el cual el derecho se separa de los mandatos religiosos de los que formaba parte indiferenciada.

*En una segunda especie de hipótesis la línea de separación parece moverse a tirones, al ritmo de las decisiones del legislador.

10) La búsqueda de un criterio de la juridicidad:

La comprobación de que, por lo menos en nuestras sociedades modernas, coexisten dos ordenes de reglas, las reglas jurídicas y todas las reglas sociales que no son jurídicas, nos impone la necesidad de buscar un criterio a través del cual se puedan diferenciar las dos categorías. Puesto que es lo jurídico que parece un fenómeno especial en relación con el conjunto social, hay que ponerse en camino para descubrir lo que puede ser el criterio de lo jurídico, la juridicidad.

La juridicidad no esta ligada de antemano con un campo particular de las relaciones sociales, sino que es mas bien una cualidad intrínseca que puede llegar a incidir sobre cualquier relación social indiferentemente.

11) El criterio extraído de la coacción: Como quiera que la regla esté hecha para aplicarse, reclama una coacción que asegure su aplicación.

La sociedad que produce las reglas, produce también una coacción que se ejerce sobre el individuo que se desvía. Mas la coacción producida por la sociedad, la coacción social, no tiene siempre la misma naturaleza, en virtud de esto la coacción puede darse de dos formas diferentes:

La coacción: Los autores prefieren mayormente el término de sanción, sin embargo la coacción puede no implicar una penalidad. Esta en un sentido amplio, debe cubrir tanto la coacción psicológica como la coacción física.

La coacción social: pertenece al vocabulario de Durkheim. El calificativo social es esencial. Solamente se toma en consideración la coacción que emana del grupo, dejando fuera la que el individuo se impone a sí mismo.

En la parte de derecho la coacción social tiene un carácter voluntario y organizado y un carácter instintivo y difuso en las reglas de usos sociales. Las dos ideas de conciencia y especialización son importantes.

· Cuando de una cierta regla emana una dosis de coacción y la sociedad se propone conscientemente llevar la regla a ejecución, la regla será jurídica. Será, en cambio, social, pero no jurídica, si la finalidad de ejecución solo se persigue inconscientemente.

· La coacción del derecho, es aquella que tiene su origen en el Estado. La coacción de los usos sociales, por el contrario, es aquella que surge del conjunto del cuerpo social, sin que su fuente se pueda localizar de antemano en un punto determinado.

12) El criterio extraído de la coacción (continuación): Diferencia de naturaleza y de grado en la coacción: Se puede continuar el esfuerzo analítico llevando la comparación hacia los medios concretos que la ponen en práctica. Algunos de estos medios son psicológicos, como la simple reprobación que se expresa mediante insultos, bromas, rumores, etc. Hay otros que son de orden físico o de orden material.

Algunos autores se limitan a buscar una diferencia de grado: la coacción a la que la sociedad somete al individuo, y ya que la coacción es una parte permanente de la vida social, lo jurídico, esta constituido por los tiempos fuertes de coacción.

13) El Criterio de La Puesta En Cuestión: Siglos de gobierno civilizado, racional y eficaz, han formado las mentes para hacer de la regla la esencia del derecho, y de la sanción mediante lo cual se asegura su ejecución. El carácter coactivo no es esencial hasta el punto de convertirse en el signo de la juridicidad.

Lo que caracteriza mejor a la norma jurídica es la posibilidad de una puesta en cuestión, es decir, una cierta naturaleza interrogativa. Lo propio del derecho es una puesta en cuestión organizada, una contestación, no del derecho, sino más bien, de la aplicación de la regla al caso correcto.

El sociólogo Herman Kantorowicz, en su definición del derecho introduce lo que él llama la justiciabilidad, considerando como jurídicas las reglas solo cuando pueden dar lugar a un juicio. La justiciabilidad se refiere a un fenómeno más universal, que engloba todo llamada a un juez. Lo que importa es la intervención de un juez, de ese tercer personaje, colocado aparte de los demás, para salir de la duda por medio de una decisión.

14) De La Posibilidad de Investigaciones Empíricas Sobre La Juridicidad: La cuestión de la posibilidad de las investigaciones empíricas merece ser mencionada.

Una primera investigación posible consistiría en aislar, en un fenómeno social, la porción de la jurídico que se puede encontrar en el. Un mismo fenómeno social puede amalgamar sustancias diversas de distintos fenómenos sociales incluyendo el de derecho. Esta es la teoría del fenómeno social total. Pudiera ser instructivo destilar de alguna manera una serie de fenómenos sociales, tratando de separar de ellos lo jurídico de lo demás.

Una segunda investigación posible consistiría en descubrir umbrales de la juridicidad. Partiendo de un mismo comportamiento, al variar los detalles, una misma sociedad puede cambiar de percepción e interpretar los hechos de forma diferente lo que produce que pase de lo no jurídico a lo jurídico o viceversa, es decir, como fenómeno de costumbre o de derecho. Por esto seria un proyecto eficaz someter este fenómeno a una muestra de encuesta, una gama de datos que den como resultado la verdad acerca del punto de ruptura y de entrada al derecho.

1) La Noción del Sistema Jurídico: La sociología del derecho ha tomado prestada esta expresión del derecho comparado. Para el derecho comparado un sistema jurídico es una familia de derechos. Sin embargo, Para la sociología del derecho un sistema jurídico tiene un área de aplicación menos extensa.

Prácticamente es un derecho nacional y no una agrupación de derechos nacionales. El elemento sobre el cual trabaja la sociología del derecho es el fenómeno jurídico, la sociología jurídica ve el sistema jurídico como el conjunto de tales fenómenos. El sistema jurídico es el campo, en el cual se incluyen los factores espacio-tiempo, en el que se producen los fenómenos del derecho.

2) El Espacio Jurídico y sus Componentes: Este posee como soporte natural un territorio, pero esto no es siempre necesario ya que aun una tribu nómada puede conformar un espacio jurídico. El espacio jurídico, más que el territorio, es el grupo. El sistema jurídico tiene como espacio al conjunto de la sociedad.

3) El Pluralismo: Primera Presentación: Cuando los juristas de un país consideran sus sistema jurídico nacional, hacen de el una presentación monista. El derecho es un todo homogéneo. Y cuando hay excepciones los juristas se esfuerzan en devolverlas al orden.

La sociología jurídica parte de un punto de vista opuesto: el derecho es esencialmente múltiple y heterogéneo. En el mismo momento y en el mismo espacio social pueden coexistir sistemas jurídicos diversos. Esta es la hipótesis del pluralismo jurídico. Se trata ante todo de una hipótesis científica que quiere ser la comprobación de unos hechos. Ha sido Gurvitch el principal fundador de esta teoría sociológica.

4) El Pluralismo Jurídico: Diversidad De Fenómenos: No existe un pluralismo sino fenómenos de pluralismo que son de una extrema diversidad y que habría que intentar clasificar.

· Fenómenos colectivos y fenómenos individuales: Puede consistir en que un grupo particular practique un derecho diferente del derecho estatal no importa si se trata de un grupo organizado o no. Además, el pluralismo puede residir también en la conciencia individual cuando el individuo experimenta el sentimiento de pertenecer a dos órdenes jurídicos a la vez.

· Fenómenos de concurrencia y fenómenos de recurrencia: Este tipo de fenómenos muestra como el mandato desaparecido puede retornar en la colectividad o en las conciencias individuales. Dicho en otros términos no se debe confundir la derogación dogmática con la derogación sociológica.

· Fenómenos categóricos y fenómenos difusos: El pluralismo puede llamarse categórico cuando el orden jurídico que coexiste con el derecho del estado forma con este una categoría de forma definida y posee rasgos indudables de un derecho positivo. Ya por otra parte los fenómenos difusos se invocan entre ellos un orden jurídico, que consideran anterior y superior a la legislación del momento y no son claramente recognoscibles en cuanto a derecho.

5) Objeciones Al Pluralismo: Muchos se encuentran frente a un dilema en cuanto al pluralismo ya que, o bien los fenómenos que se ponen en contraposición a otro derecho están tomados en consideración por el sistema jurídico global y , por tanto, están ligados o integrados a el de alguna manera , a través de lo cual se restaura la unidad; o bien los fenómenos de ese pretendido otro derecho

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