Fuentes Del Derecho Internacional Publico

Fuentes del derecho internacional público.

El art 38 de la CIJ señala que las fuentes son: principales y auxiliares.

Principales:

• Convenciones internacionales, generales o particulares que expresan las reglas reconocidas por los estados litigantes.

• Costumbre internacional, como prueba de una practica generalmente aceptada como derecho.

• Principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

Auxiliares:

• Decisiones judiciales.

• La doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones.

El art 38 señala que estas fuentes no excluyen a la equidad como facultad de la corte para resolver un litigio cuando las partes así lo convinieren.

Concepto de Fuente:

Caudal que permite la formación del derecho.

Los estados se ponen de acuerdo para crear organizaciones internacionales que crean la normativa de DIP y a veces los propios estados generaran disposiciones obligatorias para los demás estados.

El DIP ha tenido que recurrir a mecanismos para la formación de Ns. El estatuto de la CIJ “sistematiza las fuentes de DIP, es decir ordena y clasifica estas fuentes.

Estas fuentes son obligatorias para la CIJ y cada vez que esta resuelve algún litigio lo hará basándose en estas fuentes, partiendo por precisar a las fuentes reales y acudiendo a las auxiliares si lo fuere necesario.

Para la CIJ esta disposición es obligatoria, rigiéndose por la disposición del art 38; esto sin perjuicio que se recurra a otras fuentes para soluciones entre estados pe. Fuentes Unilaterales, Legislación Internacional.

La CIJ tiene por objeto: Solucionar los conflictos entre estados.

A manera de síntesis en conclusión existen:

1. Fuentes: reales.

Auxiliares.

• La equidad como ppio.

• La sana critica.

El art 38 CIJ respecto del estatuto dice que “no establece un orden de prelación respecto de las fuentes reales que enumera, y la doctrina esta conteste en que se suprimieron los números al hacer la descripción de estas fuentes y se utilizan letras". Se ha eliminado del proyecto la expresión orden sucesivo que traía como consecuencia que se aplicara alguna fuente improvisando otras''.

Fuentes en particular.

La costumbre internacional.

Importancia de la costumbre:

Hasta mediados del siglo XIX esta era la única fuente de dip, ya que las características de la sociedad de esta época hacían idónea la producción de Ns a través de la Costumbre Internacional y las características de los estados de la época eran:

• Descentralización de los estados.

• Cierta homogeneidad respecto de ellos.

Sin embargo, la sociedad contemporánea posee características de universalidad y heterogeneidad; lo que ha significado que la costumbre o en general las fuentes del derecho, se han debido agilizar en cuanto a la regulación de nuevos ámbitos del dip y la formación de la normativa internacional, lo que dejado atrás a la costumbre como única fuente de dip y ha dado lugar a los tratados, cuyo proceso de formación es mas rápido y seguro que la costumbre. Sin embargo los tratados o convenciones internacionales posee algunas desventajas como:

• El hecho de la excesiva rapidez a diferencia de la costumbre que es más flexible.

• En ppio los tratados obligan solo a las partes que han participado en el proceso de formación a diferencia de la costumbre que puede llegar a ser obligatoria para todos los estados.

Todo ello ha llevado a la modernización de la costumbre, sobre todo con el protocolo de Ns de dip. Hoy la formación de la costumbre es inferior a épocas pasadas.

Noción y elementos de la costumbre:

En el art 38 CIJ en su letra b enuncia a la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.

Esta circunstancia a sido criticada por la doctrina ya que no es la prueba sino el resultado de ella.

Definición:

Norma resultante de una practica general, constante, uniforme y duradera llevada a cabo por los sujetos de dip y realizada con la convicción de ser jurídicamente obligatoria.

Esta definición pone de manifiesto 2 elementos de la costumbre:

• Elemento material: practica general, constante, uniforme y duradera.

• Elemento espiritual: también denominado elemento formal u opinión iuris sive necessittatis, y que consiste en la convicción de que esta práctica es jurídicamente obligatoria.

Ambos elementos han sido considerados imprescindibles por la CIJ.

Elemento material:

Necesidad de reiteración de comportamientos por parte de los sujetos de dip, y que esta sea general, constante, uniforme y duradera en el tiempo.

En cuanto a la reiteración de comportamientos, ante situaciones similares los sujetos de dip deben poseer el mismo comportamiento; lo que no tiene que ver solo con los sujetos generadores de la practica sino que también con las reacciones que ello provoca respecto de quienes están interesados, es decir, el resultado en si que se traduce en el mismo comportamiento.

Este comportamiento puede estar constituido por acciones generando costumbres positivas; o bien por omisiones constituyendo costumbres negativas (caso Lotus).

Para que la reiteración de comportamiento genere el elemento material de la costumbre es necesario que posea ciertas características:

• La práctica debe ser general

Esto no significa la universalidad o unanimidad, sino mas bien el concurso, y por lo menos los estados interesados deben participar en la formación de la costumbre.

- Esta exigencia no impide la formación de las costumbres regionales o locales. La CIJ en el derecho de paso por territorio indio entendió que se habría afectado una norma consuetudinaria por la sola practica de 2 estados y esta norma seria aplicable a las relaciones nuevas entre estos estados.

- Implica también que un estado no puede abstraerse de la formación de este tipo de Ns por su no participación; solo podrá impedir su formación oponiéndose a ella de manera sostenida a través del tiempo.

• Practica constante y uniforme

Esto implica que las actuaciones de los estados en situaciones similares no podrán ser contradictorias, existiendo identidad de las conductas de los estados.

• Práctica duradera en el tiempo

Elemento espiritual

Para que una norma consuetudinaria surja en el dip es necesario que los estados o sujetos de dip tengan la convicción de que ella es jurídicamente obligatoria; y la existencia de este registro a sido confirmado por la doctrina como por la jurisprudencia en reiteradas oportunidades.

Es este elemento el que distingue a la costumbre de los usos o reglas de cortesía; estos solo tienen aparejado la realización de ciertos actos que no poseen la convicción por parte de los sujetos de ser jurídicamente obligatoria y no producen efecto alguno.

La importancia de este elemento se manifiesta a través de la CIJ en los dictámenes sobre la plataforma continental del mar del norte señalando al respecto: “lo indispensable de la creencia, es que dicha practica se estima obligatoria en virtud de una Ns Js que la prescribe.

La necesidad de dicha creencia, es decir, la existencia del elemento subjetivo esta implícito en el concepto de opinión iuris sive necessittatis. Los estados necesitados por tanto deberán tener el sentimiento de que cumplen con una obligación jurídica''.

No obstante, han surgido una serie de discrepancias en cuanto a la importancia y autonomía que debe tener la opinión iuris:

• Parte de la doctrina le otorga un rol excesivo y exclusivo a la costumbre; no solo es el elemento mas importante sino el único que debe existir en la formacion de la costumbre. La practica solo viene a corroborar la existencia de este elemento, lo que se manifiesta a través del consentimiento de los estados en la formación de una norma consuetudinaria.

• Este elemento no es el único que debe existir, y es mas, podría ser considerado como un elemento prescindible en la formacion de la costumbre. Para ellos es la consecuencia de la existencia de la practica. Hay dificultad al momento de su prueba. Es muy difícil determinar o diferenciar un elemento psicológico, porque esta en la mente de los sujetos; para saber si efectivamente la voluntad expresada concuerda con la voluntad de los sujetos. Para ellos siempre que hay practica constante y uniforme se debe presumir la existencia de este elemento psicológico.

No obstante, la jurisprudencia señala que lo imprescindible de este elemento y lo indisociable del elemento de la costumbre es que deban concurrir ambos.

Parte de la doctrina pone de manifiesto lo difícil que es probar este elemento, aunque esta dificultad no implica que sea imposible su prueba; y de hecho la jurisprudencia dice que debe primar el ppio de buena fe por lo que habría concordancia entre la voluntad expresada por los estados y su voluntad real.

Es por esto que existen una serie de mecanismos de los que se deduce la existencia de este elemento:

• Actos unilaterales de los estados.

• Decisiones de los tribunales nacionales.

• Resoluciones de las organizaciones internacionales.

• Decisiones de los tribunales internacionales.

• Conferencias internacionales.

• La doctrina.

Lo importante de determinar esta dictacion es que existe una correlación entre estos actos y la voluntad expresada de los estados.

Por ultimo existen ciertas Ns que tienen

...