La patria potestad

Introducción

La patria potestad es una figura jurídica que a lo largo de la historia del derecho a sufrido transformaciones adecuándose al momento y a las condiciones sociales existentes.

En el derecho romano significaba un amplio poder que los padres o abuelos ostentaban sobre hijos o nietos a grado tal que esa potestad disciplinaria inclusive podría llegar hasta la disposición de la propia vida.

Este derecho se fue suprimiendo poco a poco hasta llegar a la actualidad en donde el poder del padre sobre los hijos no queda más que un moderado derecho de castigar cuando existe una causa justificada.

Precisamente el presente trabajo trata de buscar una comparación de la figura jurídica de la patria potestad como se reconocía y aplicaba en el derecho romano y lo que actual mente representa; es decir como la conciben los juristas y que alcance le han dado los legisladores dentro del sistema jurídico mexicano.

Objetivos

General

Indagar sobre la naturaleza, extensión y efectos de la patria potestad, guarda y custodia, tal y como aparece regulada actualmente en el Código Civil, haciendo una comparación entre el derecho contemporáneo y el derecho romano.

Específicos

Describir la terminología de patria potestad, guarda y custodia.

Identificar los efectos que conlleva la patria potestad.

Realizar un estudio comparativo entre el derecho contemporáneo y romano sobre la patria potestad.

Patria Potestad, Guardia y Custodia

La Patria Potestad

Son los deberes y derechos en relación con los hijos. A efectos prácticos, sería la capacidad de decidir sobre ellos y representarlos a ellos y a sus bienes. Normalmente, a excepción de malos tratos o similares, la patria potestad será siempre compartida entre los cónyuges.

La reducción del poder de los padres viene establecida por las legislaciones, pues la función de la patria potestad tiene como límite el interés superior de los hijos y su beneficio, quedando en manos de los poderes públicos la posibilidad de que, velando por los intereses del menor, priven de la patria potestad a los progenitores. Y ello siempre, por supuesto, a través de procedimientos judiciales (juicios ordinarios civiles).

Por Guarda y custodia

Se entiende vivir, cuidar y asistir a los hijos. Es independiente de la patria potestad. La guarda y custodia se puede atribuir a uno de los cónyuges, compartida entre ambos o a una tercera persona.

Régimen de visitas: la ley establece el derecho de los padres de visitar a los hijos. En el caso de que la guarda y custodia se otorgue a uno de los cónyuges, el otro tiene derecho a visitarlos estableciendo unos horarios.

Definición jurídica de Patria Potestad

Se define como la relación existente entre los progenitores y los hijos y que lleva aparejada el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos menores de edad no emancipados, y su protección. Tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los mismos. Comprende la guarda, representación y la administración de sus bienes.

El origen de este derecho se encuentra en la propia relación paterna filial, de forma independiente a la existencia de matrimonio entre los progenitores.

Por regla general, la patria potestad se ostenta de forma compartida entre los padres, sin embargo el Art. 92.3 y 4 del Código Civil establece que la sentencia podrá acordar la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello, o bien que los padres acuerden en el convenio regulador o por decisión del propio Juez que en beneficio de los hijos la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

Se debe distinguir entre la privación de la patria potestad y el ejercicio de la misma, ya que tanto el Juez como los padres pueden acordar que ésta sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges, lo que significa que el otro, pese a ostentarla, sea privado de algunos aspectos de su ejercicio. Esta modulación en su ejercicio se suele dar en los casos en que existen desavenencias entre los progenitores sobre la educación del menor o en los casos de despreocupación por parte de uno de los padres

Guardia y custodia

Con la entrada en vigor de la Ley 15/2005 se ha regulado de forma novedosa la guardia y custodia compartida. Para decidir sobre qué progenitor debe ostentarla rige el principio del beneficio del menor, en el caso en que no exista acuerdo entre los padres, además de oír al propio menor, se ponderarán las aptitudes de los cónyuges, relaciones con los hijos, condiciones y entorno de cada uno de los progenitores y todas aquellas circunstancias que ofrezcan la estabilidad y equilibrio en el desarrollo integral del menor.

Para garantizar el acierto en la resolución judicial, el Juez puede acordar de oficio que se practiquen las prueban necesarias para dictaminar la idoneidad sobre quién debe ostentar la patria potestad o la custodia. Por ejemplo, el que se realice un dictamen de un especialista cualificado...

Antes de acordar el régimen de guardia y custodia, el Juez recabará el informe del Ministerio Fiscal y oirá a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario.

De forma excepcional, la custodia puede encomendarse a un tercero, que se regula en el Art., 103.1 del Código Civil y se da cuando concurren causas graves que determinen que en interés del menor, su custodia sea encomendada a un tercero. En estos casos se suele encomendar la guarda a los abuelos, parientes u otras personas que lo consintieran, y de no haberlos, a una institución idónea, confiriendo el Juez las funciones tutelares.

La guardia y custodia compartida se dará cuando los padres lo soliciten en la propuesta del convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. Prevalece el criterio de no separar a los hermanos y el mismo no procede en los casos de proceso penal por violencia doméstica o cuando el Juez advierta indicios fundados de tales actos.

Si no existe acuerdo entre las partes sobre la guardia y custodia compartida, se aplicarán excepcionalmente los requisitos exigidos en el Art. 92.8 del CC y que son que lo inste una de las partes, que el Ministerio Fiscal emita un informe favorable y la guardia y custodia sea el único medio de proteger adecuadamente el interés del menor.

Artículo 443.- La patria potestad se acaba:

I. Con la muerte del que la ejerce, si no hay otra persona en quien recaiga;

II. Con la emancipación, derivada del matrimonio.

III. Por la mayor edad del hijo.

Artículo 444.- La patria potestad se pierde por resolución judicial:

I. Cuando el que la ejerza sea condenado expresamente a la pérdida de ese derecho;

II. En los casos de divorcio, teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 283;

III. Cuando por las costumbres depravadas de los padres, malos tratamientos o abandono de sus deberes, pudiere comprometerse la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, aun cuando esos hechos no cayeren bajo la sanción de la ley penal;

IV. Por la exposición que el padre o la madre hiciere de sus hijos, o porque los dejen abandonados por más de seis meses.

V. Cuando el que la ejerza sea condenado por la comisión de un delito doloso en el que la víctima sea el menor; y

VI. Cuando el que la ejerza sea condenado dos o más veces por delito grave.

Artículo 444-BIS.- D.O.F. 30 DE DICIEMBRE DE 1997. La patria potestad podrá ser limitada cuando el que la ejerce incurra en conductas de violencia familiar previstas en el artículo 323 ter de este Código, en contra de las personas sobre las cuales la ejerza.

Artículo 445.- La madre o abuela que pase a segundas nupcias, no pierde por este hecho la patria potestad.

Artículo 446.- El nuevo marido no ejercerá la patria potestad sobre los hijos del matrimonio anterior.

Artículo 447.- La patria potestad se suspende:

I. Por incapacidad declarada judicialmente;

II. Por la ausencia declarada en forma;

III. Por sentencia condenatoria que imponga como pena esta suspensión.

Artículo 448.- La patria potestad no es renunciable; pero aquellos a quienes corresponda ejercerla, pueden excusarse:

I. Cuando tengan sesenta años cumplidos;

II. Cuando por su mal estado habitual de salud, no puedan atender debidamente a su desempeño.

La Patria Potestad en el Derecho Romano.

Concepto De Patria Potestad.

Los romanos consideraban la patria potestad como el poder atribuido al padre de familia, es decir la potestad ejercida sobre los hijos que formaban su familia y que se encontraban en ella como consecuencia de las justas nupcias, por la legitimación o por la adopción. En las instituciones de Justiniano se decía: “in potestate nostras sunt liberi nostri quos ex justis nuptiis procravimus” (estan bajo nuestra potestad los hijos que procreamos de justas nupcias). Como puede apreciarse en este principio queda manifiesto la idea del poder, el cual se manifiesta abiertamente en la familia, mediante la autoridad máxima del pater.

Desde luego para ejercitar esa patria potestad en el derecho civil romano era requisito ser ciudadano romano, en cuyo caso según el derecho antiguo el pater familia era el propietario de los hijos, tenía el derecho de vida y muerte podía venderlos, exponerlos, abandonarlos o entregarlos para reparar el daño que estos hubieran causado, castigarlos y matarlos según disponía la ley de las XII tablas; como el padre era el propietario de

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