PARA UNA TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

PARA UNA TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

FRANCESCO CARNELUTTI

El primero de los motivos, que me impresiono, cuando llego a mis manos, hace poco mas de un año, esta magnifica Revista, fue su titulo, donde no se encuentra ningún limite al estudio del derecho procesal. Aunque el modelo italiano fuera, al tiempo de su fundación, nuestra Revista di diritto processauale civile, mis amigos americanos tuvieron el atrevimiento de dedicar su esfuerzo científico no al proceso civil tan solo sino también al penal y, mas ampliamente, al proceso de cualquier especie. Hay en este propósito un signo del ímpetu juvenil de la ciencia procesal de la América latina y, a la vez, un auspicio de sus destinos.

Naturalmente el alcance de una investigación extendida a todas las formas del proceso no puede ser mas que una teoría procesal no al lado sino mas bien sobre las teorías particulares, completándose así armoniosamente el edificio científico en el campo del derecho procesal. De la misma manera que la teoría del proceso civil de cognición y del proceso civil de ejecución se une, en un cierto punto de la historia del pensamiento jurídico, en la teoría general del proceso civil, igualmente las teorías generales del proceso civil, penal y administrativo, se funden, a su vez, en la más general teoría del proceso, despojada de todo adjetivo.

En estos momentos en que mis amigos americanos se aprestan para este atrevido trabajo, pido se me permita, en calidad de jurista doblemente vejo, por mi nacionalidad y por mi edad, brindarles algunos consejos para que el resultado pueda lograrse mas felizmente.

En ultimo análisis, las formas fundamentales del proceso se reducen a dos. Civil y penal.

Según las formulas corrientes se habla, verdaderamente de tres en lugar de dos formas. Yo mismo coloque, hace poco, el proceso administrativo al lado del penal y del civil. Pero se trata de fijar ante todo, la significación cabal de los términos.

Precisamente porque también, y aun diría sobre todo lo nuestro campo sufre por la pobreza del idioma (!y basta pensar en lo absurdo de que el mundo se contenga en un vocabulario¡) una misma palabra se emplea para significar cosas diversas. Una de esas palabras de doble uso, en el sector jurídico del lenguaje, es justamente el adjetivo civil se opone a lo comercial, tiene una significación menos amplia que cuando se opone a lo penal, en la primera hipótesis significa un derecho tal, que no es ni comercial ni penal y en la segunda excluye tan solo el penal, e incluye el comercial.

Por lo tanto si el proceso civil puede o debe oponerse, bajo un perfil, al proceso administrativo, debe también unirse a lo mismo ara oponer uno y otro al proceso penal. En otros términos también el proceso administrativo puede ser considerado como civil frente al proceso penal. La cuestión, pues, esta en saber cual sea la mas profunda de las dos distinciones, entre lo civil y lo administrativo o entre lo civil y lo Penal.

Hay ciertamente diferencias también entre proceso civil y proceso administrativo. Lo que se ve en la superficie son naturalmente diferencias de estructura, pero no hay estructura que no sea dominada por la función, y del carácter funcional del proceso administrativo consiste en la naturaleza publica de la materia, sobre la cual el juez trabaja. Es decir que la distinción de los dos procesos se funda sobre la antigua oposición del jus publicum al ius privatum. Al menos en el sentido de que si materia del proceso civil puede tamben ser una relación del derecho publico, recíprocamente no puede una reacción de derecho privado juzgarse en el proceso administrativo.

Ahora yo no diré que esta oposición haya perdido o al menos vaya perdiendo su importancia, pero creo que, y no solamente bajo el perfil del proceso, la distensión fundamental para el estudio del derecho concierne a la diversa oposición de lo civil a lo penal, y esto porque, mientras la primera se refiere al medio, la segunda nace del fin del derecho. Hasta ahora como el derecho penal fue considerado materia menos noble para el estudio científico, ni siquiera su diferencia frente al derecho civil, logro ser vivamente iluminada.

Es menester a este propósito, remontarse a los orígenes del derecho. Hoy la dificultad es, sin duda, menor que antes por que la fortuna reservo a los juristas de mi edad el doloroso privilegio de poder contemplar los esfuerzos del mundo para generar esta especie superior de derecho, que, mejor que internacional, debería llamarse superracional. El presupuesto social del derecho es la guerra. Solamente para combatir la guerra el derecho se forma. Si su blasón necesitase de una leyenda, ésta podría rezar: guerra a la guerra.

Así, ante todo, el primado histórico pertenece al derecho penal. Cuando el derecho nace como derecho penal. No podemos decir que en Nuremberg el derecho superracional haya nacido; pero cuando nazca, un proceso penal será su cuna. El primado histórico es naturalmente el reflejo del primado lógico: la primera medida para combatir la guerra es prohibirla. Y la guerra prohibida se llama delito. Solamente porque los delitos individuales perdieron a lo largo de los siglos, su carácter original, no hablamos ya de guerra sino entre los pueblos; pero lo que llamamos guerra no es mas que un asesinato y un latrocinio y lo que se llama homicidio o hurto no es mas que guerra individual.

Pero al fin de combatir la guerra no basta prohibirla. La guerra originariamente no sirve tan solo para desarrollar sino también para limitar el egoísmo del hombre; la hace no solamente el rico que quiere aumentar su riqueza sino también el pobre, que necesita poner remedio a su pobreza. La guerra en su origen, constituye, en otros términos, el medio del connubium y del commercium. Ahora, para excluirla, el connubiun y el commercium deben ser de otro modo garantizado. Los hombres no roban ni las mujeres ni los bueyes por robar sino para formar su familia y su casa. En lugar de la guerra debe, pues, permitirse otro medio de connubiun y de commercium para que su prohibición sea realmente eficaz. A quien necesita el alimento, que no posee, no puede prohibírsele robarlo si no se le permite comprarlo. La primera función de la compra es precisamente la de subrogado del hurto. Contrato y delito aparecen, por tanto, como la cara y la cruz de la misma moneda. Igualmente son complementarios al derecho penal y el derecho civil. Mientras el primero expulsa la guerra, el segundo establece las condiciones necesarias para que los hombres puedan vivir sin hacerla. La complementariedad de lo civil a lo penal constituye uno de los fundamentos del derecho. Es por eso por lo que no hay otra distinción mas profunda en la masa de las leyes, de os hechos y de los juicios jurídicos.

La oposición del derecho lo mismo que la del proceso penal o civil, en cuanto atañe a la razón misma del derecho y del proceso, debe dominar su estudio. El primer principio metodológico para la construcción de una teoría general del proceso se perfila así.

Planteada sobre este principio la teoría general debe darse cuenta, ante todo, de lo que los dos procesos tienen en común y de diverso: genus commune y differentia specifica.

Hay en uno y otro caso un juicio. Por tanto, no pueden faltar ni en uno ni en otro los dos elementos esenciales del juicio: materia e instrumento, es decir res iudicanda y res judicans, según formulas derivadas de la antigua res indicata, que adopte en mis recientes Lecciones sobre el proceso penal para indicar el conjunto de personas y cosas, que forman la materia y el instrumento del proceso.

Ahora bien, juzgando a primera vista se impone la analogía material e instrumental entre las dos formas diversas y, por tanto, parece que la construcción de una teoría general no encuentre graves dificultades. Por lo que me concierne, pertenecen a esta visión de superficie dos estudios dedicados respectivamente al lado material y al lado instrumental de la teoría: el primero, en polémica con el penalista Paoli y con el civilista Invrea, sostiene que existe identidad de contenido entre el proceso civil y penal; el segundo, en contraste con un eminente escritor de la escuela penal positiva, Eugenio Florián, acentuaba, la identidad de la prueba civil y penal. En general, puede estimarse que la mayoría de los procesalistas se incline a una consideración optimista de la realización de la teoría general; un optimismo que, particularmente, se revela concibiendo esta realización desde luego, como una extensión de los principios fundamentales del derecho procesal civil al derecho del proceso penal.

Afortunadamente mis ideas en cuanto a la materia de los dos procesos no se redujeron a la tentativa de aplicar también al penal el concepto de la litis. Una diferencia esencial ya se nota en este punto entre el sistema y las instituciones, donde la distancia desde lo civil hasta lo penal bajo el aspecto del contenido empieza a perfilarse. Pero este punto de las instituciones esta todavía oscuro y confuso. Lo que entonces no logre fue la purificación del contenido meramente penal del proceso penal, es decir la distinción entre su contenido verdaderamente penal y el contenido civil, que se junta indivisiblemente a aquel. Es menester llegar a las lecciones sobre el proceso penal para encontrar, finalmente un poco de claridad a este propósito.

Lo que ahora se me aparece claro es que, sin duda, también el proceso penal como, por lo demás

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