Qué es el derecho - Hoebel

¿Qué es el derecho?

E. Adamson Hoebel

(…) Buscar una definición del derecho es como la búsqueda del Santo Grial. Quienes han tratado tal empresa miraran con simpatía a Max Radin, quien con bien sazonada  sabiduría advierte que:

“aquellos que hemos aprendido humildad hemos abandonado el intento de definir el derecho”… sin embargo no es posible que el derecho sea incapaz de definición, porque una definición es simplemente la expresión de los atributos reconocidos de un fenómeno o concepto… Si el derecho estuviese más allá de una definición, seria porque sus atributos son desconocidos o porque no existe. Si esto último fuera verdad, entonces generaciones de jueces, abogados, fiscales, policías, comisarios y estudiantes de derecho han estado viviendo en un maravilloso paraíso de necios. Y nosotros sostenemos que éste no ha sido el caso.

Las  dificultades en lograr una definición generalmente aceptable del derecho –un verdadero consenso en cuanto a sus atributos esenciales- surgen del excesivo parroquialismo, por un lado, y básicamente del hecho que el derecho no es más que una parte del tejido social. Sus hebras caen sin interrupción en la tela total de la cultura y carece de bordes definidos. El derecho no es fácilmente separable de todas las otras formas de la acción humana.

Uno puede preguntar: “¿Por qué interesarse en definiciones? Los hechos son la cuestión y pelear por las palabras es estéril”. La respuesta es que aunque las definiciones son de importancia secundaria, tienen usos funcionales.

Los hechos no pueden carecer de significado, porque fenómenos sin significado no existen. Por mucho que un celoso empirista pueda gritar: “dejen que los hechos hablen por si mismos!” o el retorico elogie la persuasividad de los “hechos elocuentes”, la mayoría de los fenómenos son mudos y carecen de lengua, incapaces de expresión y elocuencia. Si su significado debe ser puesto en palabras sólo el hombre puede hacerlo.  Y para encontrar el significado de fenómenos complejos y de complejos de fenómenos debe abstraérselos, categorizarlos y encontrar maneras realistas de compararlos entre sí.

Un investigador de cualquier campo debe empezar por las herramientas del idioma y los conceptos que son utilizables en su propia herencia (…) Se piensa en el marco de un lenguaje preexistente. Pero tan pronto como el investigador ensancha la amplitud de conocimiento o profundiza en un punto, encuentra inevitablemente que las viejas palabras deben sufrir alteración en su significado o que varias palabras deben ser forjadas para abarcar nuevos fenómenos que son totalmente diferentes de los comprendidos en las viejas palabras o conceptos. Los nuevos hechos y los nuevos pensamientos piden a menudo nuevas palabras. Sin embargo, para el científico que es también profesor, siempre le parecerá preferible expresar su discurso en términos familiares, si ello es de algún modo posible sin distorsionar lo hechos y su significado.

Por eso, es deseable en cualquier estudio de derecho trabajar con palabras y conceptos que la ciencia del derecho nos ha dado, en la medida en que esto sea posible.

Se verá pronto en el estudio del derecho primitivo, sin embargo, que no podemos seguir a pie juntillas todos los significados tradicionales. Cuando nos extendemos del universo de experiencias basadas en el derecho continental y angloamericano al mundo jurídico del hombre primitivo, encontramos cosas que son totalmente nuevas y otras que son familiares, pero en forma distinta. Así es perfectamente cierto que, como lo adviene Julius Lips, “Aun una simple descripción de hechos pertinentes al derecho de una tribu primitiva puede, si usamos nuestra terminología jurídica causar una distorsión en el contenido jurídico de las instituciones primitivas”. Esto no significa en modo alguno que debemos rechazar totalmente nuestra terminología jurídica tradicional cuando emprendemos un trabajo en antropología jurídica. Significa simplemente que no debemos, ni ciega ni voluntariamente, forzar en los datos primitivos, que son solo relativamente comparables, el contenido específico de significados asociados con nuestra terminología (…).

Reconocemos plenamente que en cualquier aproximación al derecho de otra gente, pensar en conceptos jurídicos tradicionales tiende a limitar nuestra percepción de formas jurídicas no familiares.

Los historiadores del derecho y los juristas analíticos nos han dicho, por ejemplo, que nada tan refinado y sofisticado, tan bien organizado y lógicamente perfeccionado, nada tan autoritario, tan pudoroso como el derecho, podría existir al nivel primitiva. La mayoría de los antropólogos, hasta hace poco, ha respondido con una solemne inclinación de cabeza. La vida jurídica del hombre primitivo fue vista como inexistente más que como simplemente inexplorada.

 Para racionalizar su ceguera y para racionalizar su descuido, se inclinan hacia la exaltación de la costumbre. “La costumbre es Rey”, llego a ser el grito. Un trabajo ingles que llevaba el título “Derecho Primitivo”, publicado en 1924, ofreció la llana afirmación introductoria en el sentido que, “el derecho primitivo es en verdad la totalidad de las costumbre de la tribu”.

Esto, si se tomara literalmente, significaría que los modelos de elaboración de alfarería, trabajo con pedernal, limado de dientes y costumbres de tipo higiénico, así como todos los otros hábitos sociales de la gente, son derecho. Naturalmente que Sidney Hartland, el autor de la afirmación, no tomo su proposición seriamente en su posterior discusión de lo que consideraba tópicos jurídicos. Empeoro, en ninguna parte indica la bases sobre las cuales selecciono de la masa de costumbres aquellas que juzgo susceptibles de ser tratadas como jurídicas. Tampoco se puede averiguar las bases de selección del tratamiento que hace de la materia. Puesto que estaba comprometido con la identificación del derecho y costumbre, Hartland se halló incapaz de establecer algún criterio explícito de derecho. Sin embargo, él tuvo por fuerza que utilizar un oculto concepto de derecho, si quería escribir un libro sobre tal materia.

Una aproximación más reciente y algo más discriminatoria, pero aún bajo los encantos de la costumbre, puede verse en el estudio del derecho del Este Africano  de J. Driberg, que procede a partir de esta proposición: “el derecho comprende todas aquellas reglas de conducta que regulan el comportamiento de individuos y comunidades”. Esto al menos elimina las técnicas de alfarería pero aún mantiene el apretón de manos como poseyendo carácter jurídico (…).

        Con indicaciones como éstas Seagle, en su reciente, estimulante y provocativo tratado sobre “La Búsqueda del Derecho” titula el primero de sus cuatro capítulos sobre el derecho primitivo “La Costumbre es Rey”. Siendo así esa afirmación, debe sostener que las sociedades primitivas carecen de derecho y viven bajo el imperio automático de la costumbre, el cual porque es automático parece bastar. Por eso. “no hay derecho gasta que no haya cortes”, y “las gentes realmente primitivas no tienen cortes ni concepción del estado”. Y si gente que es ordinariamente reconocida como primitiva tiene cortes, entonces ipso facto ella no es primitiva, porque “hablar del derecho de algunos pueblos africanos como “primitivo” aunque tienen cortes y han inventado muchas formas complejas de transacciones jurídicas que no se comparan con desventaja con las de los antiguos babilonios es abusar el significado natural (sic) del término.

Seagle al menos es consciente del hecho que derecho y costumbre no son una misma cosa, y con verdad insiste que, “sólo confusión puede resultar de tratar al derecho y a la costumbre como fenómeno intercambiables” (…).

        Así, aunque la aproximación tipificada por Seagle  hace posible separar derecho y costumbre, evitando la confusión entre los dos, su lógica fuerza la conclusión atacada por Malinowski hace algún tiempo cuando escribió: “Definiendo las fuerzas del derecho en términos de autoridad centrar, códigos y policías, llegarnos a la conclusión que el derecho no necesita ser hecho cumplir en una comunidad primitiva y que es seguido espontáneamente”. Tal conclusión, como lo demostró efectivamente Malinowski, es irreal y arbitraria.

        Una nueva aproximación y una concepción más realista en cuanto a la naturaleza del derecho es claramente necesaria. Para plantear un fresco empezaremos haciendo la pregunta: ¿Qué es el derecho?

        No es el mandato de un soberano, real o imaginario. Ni es exclusivamente promulgación legislativa. Nuestro punto de partida serán ciertas concepciones modernas en la ciencia del derecho contemporáneo. Cardozo nos ha dado nuestra mejor guía en su ya clásica declaración que una regla de derecho es “un principio o regla de conducta establecido de tal modo que justifique una predicción con razonable certeza en el sentido que será hecho cumplir por las cortes si su autoridad es desafiada”. Esta fórmula expande con más elaboración y menos crudeza la famosa sentencia de Holmes de 1897: “Las profecías de lo que las cortes harán en el hecho, y nada más pretencioso, es lo que yo entiendo por derecho”. De la clásica sentencia de Holmes surge la corriente del realismo jurídico de hoy día.

        En la formulación de Cardozo encontramos cuatro componentes esenciales: (1) el elemento normativo; (2) regularidad; (3) cortes; (4) que se puede hacer cumplir. En Inglaterra surgió una idea de derecho algo similar y recibió su expresión en Salmond, quien escribió que el derecho consiste en “las reglas de acuerdo con las cuales la justicia es administradora por los tribunales judiciales del estado”, y más explícitamente: “los principios hechos cumplir por el estado a través de sus autoridades judiciales por medio de la fuerza física en la persecución de la justicia, ya sea que ésta sea conseguida o no”.

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