Reseña Crítica sobre “El Contrato y el Tratado” de Hans Kelsen

Reseña Crítica sobre “El Contrato y el Tratado” de Hans Kelsen.

El fin de esta reseña es concluir lo qué es un tratado en el Derecho Internacional y lo qué es un contrato en el Derecho local, basándose en la teoría de Kelsen en la que dichos términos comparten la misma estructura, y por lo tanto es posible usar la palabra convención[1] como sinónimo entre ambos. De igual manera se tiene como objetivo complementar el análisis del comportamiento de dichas convenciones con conceptos básicos de la teoría del Derecho.

Del mismo modo en la presente reseña se discutirán datos importantes que Hans Kelsen consideró para escribir su obra “El Contrato y el Tratado.”, ( redactada específicamente para ser una donación a México.) Para después hacer una extracción y análisis de las semejanzas generales y diferencias específicas existentes entre el término contrato y tratado.

No obstante antes de comenzar cabe recalcar que este libro, así como esta rama del Derecho, entre otras. Tiene sus orígenes y bases en el Derecho civil, más específicamente en el Derecho de las Obligaciones.

Los primeros dos conceptos básicos que hay que tener en cuenta para entrar de lleno al estudio de las convenciones son los siguientes propuestos por el autor:

“La convención es un acuerdo de voluntades de dos o varios sujetos. Este acuerdo implica dos o varias manifestaciones concurrentes de voluntad. […] Es necesario que la voluntad de las personas se manifieste, pues se requiere que la voluntad pueda ser comprobada por las instancias competentes para aplicar el derecho. […]” y “El fin esencial de la convención es por definición, producir efectos jurídicos.”

Una vez teniendo los conceptos, es necesario recalcar que el derecho internacional constituye la base del orden jurídico nacional, es de ahí donde se deriva la distinción muy importante que hace Kelsen entre tratado-ley que da nacimiento a normas generales; y el tratado contrato que da nacimiento a las normas individuales.

Así mismo otra aportación importante que él da, es la expresión que usa Jokl sobre la interpretación de los tratados, la cual dice “deberá limitarse a la investigación del objeto tratado, a fin de obtener del texto el máximo de su valor y eficacia práctica.” La cual es complementada con la frase del mismo Kelsen “La interpretación de un tratado-contrato se encuentra dominada por el principio de la investigación de las intenciones subjetivas de las partes contratantes, mientras que la interpretación de los tratados-leyes queda sujeta al principio de la búsqueda del sentido objetivo del texto tratado.”

Concuerdo con él, al argumentar el error que presenta la teoría alemana que pretende distinguir la llamada Vereinbarung del Vertrag. La cual parte de la idea de que la creación del derecho (tratado, convención o contrato) es un acto legislativo, mientras que la aplicación de la misma es un acto jurídico. Esto es erróneo puesto que todo tratado, convención o contrato es un acto jurídico según el Derecho de las obligaciones que como antes he mencionado, es la base de varias ramas del Derecho, como el Derecho Internacional.

Por otro lado me he topado, a mi parecer, con un craso error que ha cometido Kelsen, al desdeñar los principios generales del Derecho, por pertenecer al Derecho Natural.

Para él, los principios generales del derecho “[..] invocan reglas de Derecho Natural que generalmente son reconocidos no tienen carácter para anular [entre otras cosas] en Derecho Internacional al menos”. Sin embargo, Hans Kelsen un poco antes de mencionar esto, hace referencia a un principio básico de las convenciones, el principio Pacta Sunt Servanda:

“Se sobreentiende que la convención no tiene esa fuerza obligatoria por si misma, sino que debe serle atribuida por una norma o un orden superiores; en derecho interno, por la ley; en derecho internacional, por el derecho consuetudinario, que contiene la misma regla que es la ley del derecho interno que exige le realización de la conducta convencionalmente estipulada, y que habitualmente se expresa con la formula romana “pacta sunt servanda”.

Pacta sunt servanda, como es sabido es un principio general de derecho internacional, el cual es a su vez un término iusnaturalista que por lo tanto obviamente es derivado del derecho natural. En el siglo XVIII, Emmerich de Vattel, uno de los autores considerados padres del Derecho internacional, afirmó en su obra El Derecho de gentes o Principios de la Ley natural (1758) que “Los Estados son libres e independientes de los demás mientras no se sometían a éstos voluntariamente, y que de la igualdad soberana se derivaba la facultad de los Estados para firmar tratados.” En esta época ya se afirmaba la existencia de un "derecho de gentes necesario", que se derivaba de la aplicación del Derecho natural a las naciones y que éstas estaban obligadas a observar.

Por lo anterior he de reconocer que la postura extremista de Kelsen hacia el rechazo

del naturalismo, me genera conflicto, puesto como lo he comentado líneas arriba con el ejemplo del principio general del derecho. También me he topado con la siguiente peculiaridad: “Yo creo sin embargo, que no es posible obtener de las realidades objetivas nunca solución. La realidad no contiene tales soluciones, es decir, no

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