TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Notas de clase. Curso de calendario A (2012) dirigido por: Jhon Mario Ferrer.

Currículo:

SEMESTRE I

1. El concepto del derecho

2. Sistemas normativos

3. Norma jurídica

SEMESTRE II

4. Ordenamiento jurídico

5. Conceptos jurídicos fundamentales

6. Interpretación jurídica

CAPITULO PRIMERO

EL CONCEPTO DEL DERECHO

1.- Problemas de la definición del derecho. 1.1.- Sociológicos. 1.2.- Semánticos. 1.3.- Filosóficos.

1.- PROBLEMAS DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO.

Tal vez, quien inicia el estudio del derecho espera responder con algún grado de satisfacción la cuestión sobre ¿qué es el derecho?. Sin embargo la respuesta a esta cuestión es desilusionante, porque ¿qué es el derecho? es una pregunta difícil de responder, de ahí que no sea casual que alguna obra jurídica se titule “el concepto […] del derecho” o que alguna otra inicie su primer capitulo “odio la teoría del derecho” . Pues bien, lo primero para abarcar esta cuestión es fijar que la pregunta de referencia es problemática y quien inició sus estudios en un programa de derecho luego de que algún interesado le pregunte por la naturaleza del concepto derecho, le replique correctamente “existen problemas para definir el derecho”.

Los problemas de la definición del derecho son fundamentalmente de tres tipos, sociológicos, semánticos y filosóficos. Los problemas sociológicos suponen que existe una relación entre el derecho y la sociedad, los semánticos que existe una relación entre el derecho y el lenguaje y los filosóficos que existe una relación (necesaria o contingente) entre el derecho y la moral.

1.1.- SOCIOLÓGICOS.

Que existe una relación entre el derecho y la sociedad, implica que el derecho es un fenómeno social que cumple una función social relevante.

Primera cuestión. El derecho es un fenómeno social porque (i) es creado por la sociedad y (ii) es omnipresente en la sociedad. (i) El derecho es una creación de la sociedad, esto es, el derecho es un producto cultural de los hombres y por esto no se debe desvincular el derecho de las realidades sociales. Los Romanos afirmaron “dame los hechos que yo te daré el derecho”, por esto afirmó Montesquieu “lo que es justo en este lado de los Alpes se vuelve injusto del otro”. El derecho nace de los hechos sociales (tesis de las fuentes materiales del derecho). Enunciativamente, mientras en las sociedades orientales el derecho tiende a ser teocrático (Dios es la fuente de la autoridad), luego se basa en las sagradas escrituras, en las occidentales el derecho tiende a ser democrático (el pueblo es la fuente de autoridad), por lo que se basa en la libertad, en los países islámicos el adulterio es un delito grave, en Holanda es lícita la venta de narcóticos, en Suiza se pueden constituir sociedades verbalmente, en Colombia la venta de inmuebles debe realizarse por escritura pública, en algunos estados de Estados Unidos se permite la pena de muerte, en China está prohibida la libertad de expresión.

(ii) El derecho es un elemento omnipresente en la sociedad, por cuanto regula casi la totalidad de los actos humanos que tienen relevancia social: los comportamientos en interferencia intersubjetiva, las relaciones entre sujetos (el derecho como el agua está en todas partes, C. S. Nino). Así, todas las etapas por las que pasa la vida de una persona se encuentran previstas por el derecho (nacimiento, mayoría de edad, libertad contractual, libertad religiosa, “matrimonio”, “divorcio”, muerte). Los hechos regulados por el derecho se denominan supuestos jurídicos. Empero, la conducta de los seres humanos se halla regulada por distintos ordenamientos normativos (moral, usos sociales, derecho).

Segunda cuestión. El derecho cumple una función social relevante. Al respecto existen dos interpretaciones que describen las relaciones entre el derecho y la sociedad, a saber: conflictualista y funcionalista.

Conflictualista (Marx).

- El derecho es malo en la sociedad. Es desorden. Es innecesario (optimismo antropológico)

-El derecho es un instrumento de opresión social de la burguesía. Es un medio para someter a las clases explotadas por la fuerza estatal

-Es un sistema que tiene por función mantener la lucha de clases.

-Su función es enmascarar y legitimar el conflicto de clases –la permanencia de las sociedades desiguales-, la función del derecho es la de asegurar las sociedades divididas en clases, en lo político entre fuertes y débiles, en lo ideológico entre sabios e ignorantes y en lo económico entre ricos y pobres.

Funciones sociales del derecho (perfil conflictualista)

Defender la propiedad privada. Es un instrumento ideológico de la clase dominante.

Mantener el Estado. Garantizar la estructura dialéctica de las sociedades (la desigualdad y la división de clases) que es el presupuesto del Estado

Funcionalista (Luhman).

-El derecho es bueno en la sociedad. Es orden. Es necesario (pesimismo antropológico) El derecho es un elemento necesario para la sociedad, no es posible concebir sociedades sin derecho. Aristóteles concibió al hombre como un animal político, por lo que sólo se puede encontrar la perfección del hombre en la polis que representaba la sociedad perfecta y por fuera de esta sólo hay dioses y bestias. En definitiva, donde hay hombres hay sociedad y donde hay sociedad hay derecho, por esto Robinson Crusoe (la obra más famosa de Daniel Defoe, publicada en 1719 y considerada la primera novela inglesa, que trata de un náufrago inglés que pasa veintiocho años en una remota isla tropical) mientras vivió sólo no tuvo derecho. Hart basado en la tesis hobbesiana del egoísmo natural antropológico (en el no Estado, en el que el hombre es un lobo para el hombre ) sostuvo que toda sociedad para ser viable debe contener un mínimo común normativo.

-El derecho es un instrumento de equilibrio social. Es un medio para organizar las sociedades

-Es un sistema que tiene por función dar respuesta a las demandas sociales.

-Su función es la regulación(dirección de la conducta) y la integración social (organización del poder social, legitimación del poder social, resolución de conflictos, distribución de bienes).

Funciones sociales del derecho (perfil funcionalista).

Dirección de la Conducta. Orientar el comportamiento de los hombres en la sociedad, que equivale a la regulación de la conducta en interferencia intersubjetiva, se pretende alentar las conductas deseables y desalentar las conductas indeseables. El medio para efectuar esta función es el establecimiento de normas jurídicas primarias. Las normas primarias imponen deberes, luego tratan la cuestión de ¿cómo me debo comportar? Por lo que son razones para la acción. Las normas primarias imponen obligaciones (deber positivo de conducta) o prohibiciones (deber negativo de conducta), y conceden facultades (posibilidad positiva o negativa de conducta). Las normas que consagran obligaciones y prohibiciones son mandatos las que consagran facultades son permisiones.

Organización del poder social. Transformar los poderes sociales en poderes jurídicos institucionales, en operadores jurídicos, (autoridades normativas) cabe decir, las autoridades encargadas de la aplicación y creación de las normas. El medio para efectuar esta función es la instauración de normas jurídicas secundarias. Las normas secundarias confieren poderes, luego tratan la cuestión de ¿quiénes pueden crear, eliminar y aplicar las normas primarias? Por lo que son razones para la decisión de normas. Las normas secundarias consagran poderes para la creación (producción) y aplicación (ejecución) de las normas jurídicas primarias, luego, las normas secundarias tienen por objeto (versan sobre) las normas primarias. Las normas que habilitan para crear o aplicar normas jurídicas son autorizaciones. El derecho regula su propia producción y ejecución (idea kelseniana), por esto el derecho es un sistema normativo institucionalizado –consagra sanciones institucionalizadas debido a la existencia de normas secundarias a diferencia de la moral o los usos sociales-. El poder social se institucionaliza por las normas secundarias. El único sistema normativo que cumple esta función es el derecho, porque en los demás sistemas normativos no existen normas secundarias.

Bueno, mientras las normas primarias son regulativas (destinadas a la población en general), las normas secundarias son constitutivas (destinadas a los operadores jurídicos).

Legitimación del Poder Social. La legitimación es la aceptación social, que no se debe confundir con la legalidad que es la actuación conforme al orden jurídico, así, el cobro de impuestos por multas de tránsito es legal y la pena capital es ilegal. Esta función tiene por objeto justificar el poder público. El medio para efectuar esta función son los procedimientos jurídicos. Por un lado, los procedimientos jurídicos muestran las decisiones jurídicas como racionales, el derecho transforma las decisiones del poder en decisiones legitimas, por medio del procedimiento jurídico, el más relevante es el democrático (voto) que hace parecer

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