Teoria General Del Derecho

TEORIA GENERAL DEL DERECHO

APUNTES EXCLUSIVOS PARA CLASE DE TEORÍA GENERAL DEL DERECHO EN LA UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SECCIONAL IBAGUE

ALEXANDER AVILA M.

Dr. Filosofía Política y Jurídica

UNIDAD 1. APROXIMACIÓN A LA REALIDAD DEL DERECHO.

• PRIMERA APROXIMACIÓN A LA REALIDAD DEL DERECHO

• CONEXIÓN DERECHO Y PODER

• CONEXIÓN ENTRE DERECHO Y REALIDAD SOCIAL

• RELACIÓN DERECHO ORDENAMIENTO JURÍDICO

• LOS MÉTODOS EN EL DERECHO

UNIAD 2. CORRIENTES DE PENSAMIENTO JURÍDICO

• DERECHO NATURAL – IUSNATURALISMO

• EL POSITIVISMO JURIDICO - IUSPOSITIVISMO

• CORRIENTES DE PENSAMIENTO JURÍDICO DEL SIGLO XIX

UNIDAD 3. AUTORES DEL SIGLO XX

• POSITIVISMO JURIDICO EN EL SIGLO XX H. KELSEN-H. HART

• NATURALISMO JURÍDICO J. M. FINNIS-R. M. DWORKIN

• AUTORES HISPANOAMERICANOS

1. E. DIAZ

2. C. S. NINO

• AUTORES INFLUYENTES EN EL SIGLO XXI

1. J. RAWLS

2. N. BOBBIO

UNIDAD 4. GENERALIDADES DEL DERECHO ACTUAL

• RELACIÓN DERECHO-JUSTICIA

• HERMANEUTICA JURIDICA

• DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

• LA SITUACIÓN DE LA CIENCIA JURÍDICA EN LA ACTUALIDAD

UNIDAD 1.

APROXIMACIÓN A LA REALIDAD DEL DERECHO

PRIMERA APROXIMACIÓN A LA REALIDAD DEL DERECHO (2 HORAS) 1.

Una primera vía de acercamiento a la realidad del Derecho puede ser la del lenguaje. Se trata simplemente de obtener a través de los datos etimológicos y del lenguaje vulgar actual, criterios orientados para este concepto provisional del Derecho . La primera de ellas proviene de “rectum”, línea recta, lo recto, y tiene que ver con rectitudo. Y siguiendo también el análisis del término ius, se llega a las siguientes conclusiones:

• Derecho evoca la idea de ordenación.

• La palabra ius (sinónima en Roma de Derecho) significa unir, atar, vincular, y también mandar, ordenar.

• En resumen, parece que destacan las ideas de rectitud, de proporcionalidad, de relación y dirección en los comportamientos humanos. Se trata de un vinculo entre seres inteligentes, personas, capaces de comprender el sentido de la relación, de apreciar la proporcionalidad de sus reciprocas atribuciones y de valorar su conducta en relación con una norma o regla.

En las relaciones de cada día se utiliza el término Derecho con significados distintos:

1.- El Derecho como conjunto de normas (Derecho objetivo).

2.- El Derecho como valor sinónimo de justicia.

3.- El Derecho como facultad de un sujeto (Derecho subjetivo).

4.- El Derecho como ciencia (facultad de Derecho).

De todo esto anterior se desprende que el Derecho es una normatividad que organiza las relaciones entre los hombres. Se ve pues que la idea de norma o conjunto de normas es elemento central y primario del Derecho. El Derecho supone un conjunto de normas que organiza la convivencia humana. De ahí se desprende que no forma parte de la naturaleza física.

El Derecho es vida social humana objetiva o una forma de vida social; el Derecho son comportamientos humanos o relaciones humanas que se establecen como modelos de comportamiento, que cristalizan en normas para organizar la convivencia social. En definitiva, el Derecho es una creación con una finalidad, es una realidad que forma parte del mundo cultural - espíritu e histórico-.

El Derecho aparece encuadrado en este primer acercamiento desde tres perspectivas:

• Se refiere a la vida humana en su dimensión espiritual valorativa axiológica o de finalidades y no directamente a la vida humana en su realidad física o somática, aunque de modo indirecto y por redundancia, dada la unidad sustancial del compuesto humano, también el Derecho afecta a los actos corpóreos del hombre.

• La vida humana a la que afecta el Derecho es la vida humana social, del hombre entre los demás hombres, y no la vida del hombre aislado. Por eso, el Derecho supone una relación entre hombres y representa una técnica de organización social: es una forma de control social.

• Esta situado en el plano de los mandatos o imperativos. Los modelos que establecen suponen un deber ser que tiene pretensión de cumplimiento inexorable, y está apoyado por la efectividad del poder.

Es una forma de vida humana de carácter social, que cristaliza en normas, que representan un deber ser para organizar la convivencia con pretensión de cumplimiento inexorable.

CONEXIÓN DERECHO Y PODER (2 HOARAS) 1.

Si el Derecho es un sistema o conjunto de normas reguladoras de algunos comportamientos humanos en una determinada sociedad, la observación de la realidad nos lleva a conectar la realidad jurídica con la realidad del Poder. Es más, un análisis de la historia de la Filosofía del Derecho y del Estado en el mundo moderno conduce, sin duda, a la conclusión de la progresiva conexión, en este tiempo entre Derecho y Poder, a través de la aparición del Derecho como una de las principales expresiones de la Soberanía del Estado.

Ciertamente, era difícil plantear en la Edad Media la relación Derecho y Poder tal como la vemos hoy, porque esta relación se establece entre dos conceptos históricos, el del Estado, que es la forma moderna del poder político y el Derecho moderno, y ambos son muy distintos de la concepción medieval del Derecho y de la forma medieval del Poder político. La idea de que el Estado y el Derecho existen por, para y bajo cada uno del otro, era extraña en la Edad Media.

La relación que hoy nos ocupa se produce entre el Derecho moderno y el Estado moderno. Como dicen González Dumpiérrez y González Vincen: “... El termino Estado no designa una forma de convivencia política cualquiera, sino una organización política concreta que se abre paso con los siglos modernos y cuyas características son, entre otras, el poder soberano, la racionalidad de la admón., la hacienda publica, el ejercito permanente y la neutralización religiosa”.

El antecedente inicial de la conexión entre Derecho y Poder se produce en la obra “Los Seis Libros de la República”, de Juan Bodino. En esta obra introduce Bodino el concepto unificador del poder político moderno frente al pluralismo medieval, el concepto de Soberanía, que define como “poder absoluto y perpetuo de una república”.

Esta forma de entender la relación Derecho - Poder se perfilará con el planteamiento de Hobbes en el “Leviatán”, donde se conectará con la noción contractualista, que consiste en que los hombres confieran todo su poder y fuerza a un hombre o a una asamblea de hombres que pueda reducir todas las voluntades a una sola. Para Hobbes, el origen del poder soberano es el pacto social, y su primera función es la producción de normas jurídicas: “... El legislador en todas las repúblicas es sólo el Soberano”. En consecuencia, la republica es el legislador. Hobbes fue el primer positivista, pues el positivismo jurídico conecta al Derecho válido, al Derecho positivo con la realidad del Poder. A este planteamiento lo llama González Vicen positivismo imperativista o normativista, para el que el Derecho es fundamentalmente el Derecho legislado, y sólo en virtud de delegación o por la sanción expresa o tacita de este puede hablarse de otras formas de producción jurídica.

En esta línea se prolongará con Bentham y Austin en el pensamiento anglosajón y con Ihering, y hoy se puede plasmar en Bobbio, e incluso Kelsen tiene que reconocer su realismo. La defensa que hace Bentham de la producción legislativa del Derecho apoyan nuestro planteamiento: “... La significación primitiva de la palabra Ley, en la significación vulgar es la voluntad de un legislador”. Esa posición llevará a Bentham a proponer un cuerpo completo de legislación producido por esa voluntad del legislador y hará un elogio de la Ley escrita como la mejor expresión del Soberano.

Austin, en sus “Lectures on Jurisprudence”, lo planteará muy claramente: La ley es puesta por el monarca o grupo soberano a una o varias personas en estado de sujeción en relación con su autor. El Derecho. y el Poder se conectan claramente como efecto y causa, y a su vez, el Poder Soberano del Estado, expresa el monopolio del uso legitimo de la fuerza a través del Derecho.

Rudolph Ihering es el modelo que en el siglo XIX plantea más correctamente la relación entre Derecho y Poder, y así dirá que: “El Derecho sin la fuerza es un nombre vacío, sin realidad alguna, pues tan solo la violencia, que realiza las normas del Derecho, hace del Derecho lo que es y debe ser...” Esta violencia, esta fuerza, se asienta y se racionaliza con el Estado a través fundamentalmente del Derecho.

De Kelsen es bien sabida su pretensión de construir una teoría pura del Derecho, es decir, una teoría del Derecho positivo. Kelsen buscara el ultimo fundamento, no en el poder, sino en la norma hipotética fundamental, la norma fundante básica. Pero en realidad, lo que Kelsen denomina norma fundante básica es el poder, es decir, un hecho de fuerza exterior al Derecho y que lo fundamenta, puesto que la misión principal del poder soberano - el Estado - es organizar la convivencia social a través del Derecho.

La dinámica de su razonamiento llevara a Kelsen a identificar Estado y Derecho, criticando el dualismo Estado-Derecho. “Así, el poder soberano, el Estado, se hace Derecho”. Sin embargo,

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