Captura Administrativa

¿Está vigente la captura administrativa en el ordenamiento penal colombiano?

El objetivo del presente artículo, no es el de darle solución definitiva a la pregunta formulada, ni el de establecer la última palabra en materia de captura administrativa, sino más bien, de esbozar argumentos que permitan la discusión académica sobre la materia, sin desconocer la invitación que se hace al legislador y al más alto tribunal constitucional, a fin de que llenen la incertidumbre y los vacíos que el instituto ha generado. Lo anterior, por cuanto, la limitación de un Derecho tan preciado e inherente a la dignidad humana como lo es la libertad, no puede quedarse como sombra en las aulas, o en los periódicos de opinión, mientras en la calle el ser humano está siendo objeto de aprehensiones, ante la inminente ausencia legal y control jurisdiccional.

El problema no radica en que la facultad de las autoridades de Policía de capturar preventivamente a una persona sea violatoria del derecho fundamental a la libertad, pues se entiende que la libertad no es un derecho absoluto, sino que por el contrario, puede ser objeto de restricciones. Es decir, no se va a señalar si la captura administrativa es legal y constitucionalmente válida. Lo importante es mostrar que independiente de ello, la privación de la libertad de una persona, procede bajo requisitos legalmente establecidos irradiados por los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad; pues no se desconoce la prevalencia del interés general, la necesidad de preservar un orden justo, y la actualidad e inminencia de hechos que justifican el proceder de miembros de la fuerza pública.

Como hipótesis, se dirá que no existe la captura administrativa, por las siguientes razones:

.- En materia de restricción de derechos fundamentales, como la libertad, se aplica la reserva legal, entendida como la facultad otorgada exclusivamente al Congreso para que regule de manera específica la materia en cuestión. Ello quiere decir, que para limitar el derecho fundamental a la libertad, mediante la captura, se requiere necesaria e indefectiblemente una ley anterior a la comisión del hecho, que establezca de manera detallada los casos y las circunstancias, por las cuales se puede proceder a capturar. No se puede por tanto, capturar con base en la jurisprudencia, doctrina, reglamentos u otros análogos. Única y exclusivamente se captura cuando existe una ley que habilite al funcionario para ello. Para el caso colombiano, el Nuevo Código de Procedimiento Penal o Ley 906 de 2004, no consagró expresamente en ninguno de sus artículos, la captura administrativa. Por su parte el Código Nacional de Policía tampoco se refirió expresamente a este instituto, únicamente el artículo 69, hablaba de una modalidad de captura administrativa, mismo que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-237 de 2005, donde el Alto Tribunal aceptó como única excepción a la orden judicial, el caso de la flagrancia, sin que se pronunciara sobre la captura administrativa. Por lo anterior, al no existir una ley que regule expresa y concretamente el instituto de la captura administrativa, ésta no se puede alegar por ausencia de estricta legalidad.

.- En materia de restricción a derechos fundamentales se aplica también la estricta reserva jurisdiccional, lo cual significa que, luego de que el Congreso expida la ley sobre captura, los únicos órganos competentes para aplicarla son los Jueces de la República. Esto quiere decir, que ningún otro funcionario diferente a un juez, podría proceder a ordenar una afectación del derecho fundamental a la libertad. Lo anterior, tiene dos excepciones establecidas constitucionalmente: la primera, referida a la flagrancia y la segunda, el caso contemplado en el artículo 28 inciso 2° constitucional, que autoriza a los miembros de la fuerza pública a retener preventivamente. Se acepta, que la captura administrativa existe a nivel constitucional, pero es la misma Constitución la que establece la reserva legal, de ahí que el Estatuto Superior, establece mandatos generales que deben ser regulados de manera concreta por el Congreso. De manera que, si bien la captura administrativa es un desarrollo del artículo 28 inc. 2° de la C.N., en concordancia, con el artículo 29 ibídem, la limitación de la libertad corresponde únicamente al legislador. Así como la captura en flagrancia, para la captura administrativa, debería existir una ley que desarrolle los mandatos constitucionales. Como en la actualidad, no existe, no se puede aplicarla captura administrativa.

Lo anterior implica, que la excepcionalidad, procede solo respecto de la reserva jurisdiccional, más, la reserva legal, se mantiene incólume y no admite en ningún caso, excepciones.

.- No se desconoce la existencia del inciso 2° del artículo 28 constitucional, que admite la captura administrativa, lo que sucede es que hasta que no se promulgue una ley expresa, y clara, dicho mandato genérico y abstracto, no se puede aplicar, pues sin existir límites legales claros, el funcionario de turno haría uso de su capacidad imaginativa para capturar.

.- Si bien la Corte Constitucional, en la sentencia C-024 de 1994, estableció los límites aplicables a la captura administrativa (existencia de motivos fundados, objetividad, necesidad y proporcionalidad), es claro que dicha interpretación constitucional no puede seguirse aplicando en la actualidad, porque no existe ley o norma aplicable que regule la materia. Es más, entendiendo que el Código de Procedimiento penal, no la contempló, porque para el legislador del momento no existía, no puede la sentencia referida aplicarse, por encima de la Ley 906 de 2004, pues en jerarquía de fuentes jurídicas, en nuestro ordenamiento penal, prima la ley, y como un criterio auxiliar de interpretación, la jurisprudencia. Entonces, la aplicación de la sentencia C-024 de 1994, estaría condicionada a la existencia de una ley, que trate el tema de la captura administrativa. Admitir la aplicación de una sentencia, por encima de una ley que no contempla la figura sería como admitir que con base en la jurisprudencia se puede condenar a una persona que eleve a categoría de delito un determinado comportamiento humano, aun cuando en el Código penal, dicha conducta no esté tipificada como delito. Pues el principio de estricta legalidad, hace alusión además a la separación de poderes, según el cual unos tienen la atribución de legislar (El Congreso), otros la de Administrar y ejecutar (El Gobierno) y aquellos que aplican e interpretan las normas existentes. Si se aplica de manera directa, la sentencia C-024 de 1994, se está aceptando la suplantación del Congreso por la Corte Constitucional, donde ésta crearía verdadero Derecho.

.- A raíz de la sentencia C-237 de 2005, la Corte Constitucional admitió de manera expresa como única excepción a la reserva jurisdiccional, el caso de la flagrancia, dejándose de pronunciar sobre la captura administrativa; luego se entiende que el Alto Tribunal rechaza la existencia de dicha figura. Y ello es apenas lógico, si se tiene que el Nuevo Código de Procedimiento penal no la contempló.

.- Desde el punto de vista de dogmática penal, aceptar que se puede proceder a una captura por parte de los funcionarios de la fuerza pública, con base directa en la Constitución Nacional y sin previa existencia de límites claros legales, sería regresar a las etapas peligrosistas del Derecho penal, fundado en el Derecho penal de autor, según el cual se castiga, no por lo que la persona hace, sino por lo que piensa o aparenta. Pues dejar un mandato tan abstracto a la libre aplicación del funcionario de turno, implicaría dejar la libertad personal en manos de su imaginación.

Expliquemos los argumentos:

La captura administrativa compromete la libertad personal, un derecho tan preciado que por ser fundamental, su restricción procede única y exclusivamente cuando es el mismo legislador el que así lo establece de manera estricta y pormenorizada, es decir, que en materia de afectación de derechos fundamentales existe una estricta reserva legal, irradiada por el principio de estricta legalidad, como la propia Constitución de 1991 lo ha exigido y la Corte Constitucional lo ha reafirmado en variada jurisprudencia. Este principio indica, que una persona sólo puede ser privada de su libertad con ocasión de la aplicación de una ley previa que determine de manera clara, concreta y específica las causales que dan lugar a la privación, los procedimientos que deben seguirse para ese fin y la autoridad competente para adoptar (y/o ejecutar) tal decisión... Esto significa que no es posible la privación de libertad, invocando como fundamento un reglamento o la simple prevalencia del interés general o normas abiertas o genéricas (C-720 de 2007). En un Estado social de derecho en donde la administración está sometida al principio de legalidad, la regulación de las detenciones preventivas es materia legal, a fin de que se establezcan las formalidades que debe reunir toda detencióóón preventiva y se delimiten los eventos y motivos en los que ella puede operar” … En síntesis, la libertad personal y la inviolabilidad de domicilio tienen estricta reserva legal; por eso, la definición de las formalidades, los motivos y los eventos en que es factible la privación de la libertad o el registro domiciliario corresponde exclusivamente al Congreso (C-024 de 1994).

A su turno, a la hora de aplicar la disposición legal limitativa del derecho fundamental de la libertad, el Estatuto Superior, exige reserva jurisdiccional. No obstante, existen casos que por su inmediatez, no permiten

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