Como Repensar Las Contingencia De Las Normas

En la perspectiva del primer aspecto, la Escuela histórica del derecho, capitaneada por Savigny, concibe el derecho como un fenómeno histórico- social. Se trata de un fenómeno espontáneo que nace del espíritu y vive en la conciencia común del pueblo. La prueba de su carácter histórico-social está en el reconocimiento general y uniforme del derecho positivo y en el sentimiento de su necesidad, o bien en la analogía entre el derecho y los usos sociales, en especial la lengua del pueblo, que surge de la actuación de una fuerza interior e invisible. Sin embargo, en la producción y en el desarrollo del derecho actúan dos procesos artificiales: la legislación y la ciencia jurídica. La primera actúa en el sentido de dar al derecho del pueblo existencia exterior cognoscible. Aunque el derecho del pueblo preexista a la ley, ésta lo define como derecho positivo, dotado de poder absoluto y de un lenguaje objetivo. También la costumbre, de forma complementaria a la legislación, puede expresar la convicción del pueblo con respecto al derecho, en cuanto conducta uniforme, continua y duradera. Por otra parte, un tercer órgano productor del derecho es la ciencia jurídica, resultante de la actividad del jurista, que también, como tantas otras, se apoya en el desarrollo natural del pueblo y de la cultura. En síntesis, expresa esta corriente que todo derecho positivo es, antes de nada, derecho del pueblo y que la legislación se coloca a su lado en función complementaria y de asistencia. Sin embargo, por el desarrollo progresivo del pueblo queda proveído de dos órganos: la ley y la ciencia, cada uno independiente del otro.

El ordenamiento jurídico es un modelo -teórico- de raigambre

fundamentalmente positivista. Sólo al estudiar el ordenamiento jurídico en

su conjunto obtenemos una descripción suficientemente rigurosa de la norma

Jurídica. Pues la teoría del ordenamiento jurídico nos muestra a las normas

jurídicas no ya en forma aislada sino ahora en una perspectiva sistémica

que deja ver el modo en que las normas de derecho se interrelaciona. En ese

sentido, la teoría del ordenamiento jurídico constituye una prolongación o

proyección de la teoría de las normas jurídicas a la que dedicamos los

primeros capítulos del curso. En palabras de Norberto Bobbio, la necesidad

de estudiar el ordenamiento jurídico "surge de la comprobación de que en la

realidad las normas jurídicas no existen nunca solas sino siempre en un

contexto de normas, que tienen entre sí relaciones particulares (estas

relaciones serán en gran parte el objeto a tratar)".

Definición: el ordenamiento jurídico puede describirse como un sistema de

normas jurídicas que presenta dos características fundamentales: es

jerarquizado y es autogenerativo. Además de esto podemos decir que es

unitario (dinámico), integro (plenitud hermética) y finalmente coherente.

En consecuencia sus principales características son[2]:

1 - jerarquía

2- Autogeneración

3 - Unidad (es dinámico)

4 - Integridad (plenitud hermética)

5 - Coherencia

2. Cabe destacar, ante todo, que el ordenamiento jurídico se constituye

por normas, no de cualquier tipo, sino por normas específicamente

jurídicas, por tanto, y según se examinó en "Teoría de las normas

jurídicas", se trata de normas (predicados lingüísticos de carácter

predominantemente directivo) fundamentalmente heterónomas, exteriores y que

dan origen a una relación social de carácter bilateral y coercible. Luego,

y sin perjuicio de ulteriores consideraciones, se ha sostenido que, tanto

la moral, como el derecho, son sistemas sociales normativos y que su

diferencia radicaría en que, mientras el primero es un sistema de normas

morales, el segundo es un sistema de normas jurídicas (con las

características propias de uno y otro tipo de norma).

3. Una sinopsis de aquellas "ulteriores consideraciones" es la

siguiente: la ciencia jurídica actual tiende a abandonar un criterio como

el que se acaba de exponer, según el cual, el sistema se dice "jurídico" en

la medida en que se compone de normas que son, precisamente, jurídicas,

criterio ese que podríamos llamar "caracterización del sistema por la

norma". En la actualidad, se tiende a acoger, más bien, el criterio

exactamente opuesto, esto es, el criterio de que una norma es "jurídica" en

la medida en que ella pertenece a un "sistema jurídico", criterio que

podemos llamar "caracterización de la norma por el sistema". Como dice

Joseph Raz, razonando desde esta última perspectiva, "una regla es una

regla jurídica porque pertenece a un sistema de reglas que posee el

carácter de Derecho, aun si la propia regla es indistinguible de una regla

moral o de cualquier otra regla". La teoría del sociólogo alemán Niklas

Luhmann, un esbozo de la cual se expone al final del presente capítulo,

ejemplifica también este punto de vista.

4. En segundo lugar, y establecido ya que el ordenamiento se constituye

por normas jurídicas, cabe señalar que el ordenamiento jurídico no equivale

a un mero "conjunto" o "agregación" de normas jurídicas reunidas de

cualquier forma, se trata de un -sistema-- de normas, esto significa que

las normas que conforman el ordenamiento no se encuentran dispuestas al

azar, sino de acuerdo a específicas relaciones y a criterios lógicos que

configuran un cierto orden, de ahí que se hable de "ordenamiento" u "orden'

jurídico.

5. (1) Es Jerarquizado: En particular, habría que precisar que las normas

del ordenamiento jurídico no están dispuestas todas a un mismo nivel, ellas

están dispuestas de manera jerarquizada, esto es, de superiores a

inferiores. Así, por ejemplo, y según se verá, la constitución se sitúa en

un nivel superior que la ley, y ésta, a su vez, se halla en un nivel,

inferior que la constitución, pero superior que actos administrativos tales

como, v.gr., un decreto, por esto decimos que el ordenamiento jurídico es

jerarquizado.

6. Como se advierte, y atendido el carácter jerárquico del ordenamiento

jurídico, difícilmente podría concebirse a éste como un mero conjunto o

cúmulo de normas jurídicas, se trata, antes bien, de un sistema, vale

decir, un conjunto cuyos elementos (las normas jurídicas) existen, se

relacionan y funcionan, de acuerdo a un criterio de jerarquía.

7. (2) Es Autogenerativo: Ahora bien, comprender que las normas del

ordenamiento están jerarquizadas (superiores e inferiores) es sencillo,

pero entender de qué manera esa jerarquía interna del ordenamiento se

relaciona con la existencia y funcionamiento de las normas, no parece tan

simple. La respuesta tiene que ver con la segunda característica anotada

por nuestra definición: el orden jurídico es un sistema autogenerativo.

8. La propiedad autogenerativa del ordenamiento jurídico deriva de su

carácter jerárquico, de la siguiente manera: las normas del sistema se

encuentran en una relación de superiores e inferiores, pues bien, la norma

superior provee de respuesta a las tres siguientes preguntas:

a) ¿Quién está autorizado para producir la norma inferior?

b) ¿Cuál es el procedimiento que deberá seguirse en la producción de la

norma inferior?

c) ¿Cuáles son los limites de contenido que habrá de respetar la norma

inferior?

9. Es por esta razón que se afirma que el ordenamiento jurídico es

"autogenerativo" porque él regula su propia creación, en el sentido de que

cada norma establece el modo de producción de su norma inferior. En la

terminología de Hans Kelsen, cada norma sería "norma fundada" por la norma

inmediatamente superior, pero, a la vez, sería "norma fundante" de una

norma inmediatamente inferior. En el mismo sentido, puede afirmarse que el

ordenamiento jurídico es "autopoietico" denominación que proviene de las

investigaciones realizadas por los profesores chilenos Humberto Maturana y

Francisco Varela, acerca de los seres vivos (sistemas ya no sociales, como

el derecho, sino biológicos): todo sistema que regule su propia creación es

autopoietico.

10. Hasta ahora, hemos descrito -por extensión- aquello que por comprensión

se enunciara en la definición de ordenamiento jurídico que dimos al

comienzo. Dicha definición, si se recuerda, decía lo siguiente:

"ordenamiento u orden jurídico es un conjunto de normas jurídicas que posee

dos características fundamentales: es jerarquizado y es autogenerativo".

Cabe, en lo que sigue, asociar al esquema que hasta aquí hemos

desarrollado, algunos conceptos técnicos que conviene conocer.

11. El primer concepto técnico que cabe describir, y que forma parte de

la operatividad del ordenamiento jurídico, es el concepto de fuente formal

del derecho. Según se dijo, el sistema

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