Delito Continuado

La irretroactividad de la ley penal.

Como ya hemos señalado con anterioridad, un efecto importante del principio de la legalidad es la irretroactividad de la ley penal. Esto es confirmado por la prohibición que en términos absolutos.

Del principio de legalidad se deduce, fácilmente, que la prohibición de la retroactividad de la ley se dirige al juez. En materia penal significa que éste podrá considerar como delito un acto sólo cuando haya estado previsto, antes de su comisión, en la ley.

El origen de esta regla, como el del principio de legalidad, es de carácter político. Expresamente, es consagrada, por primera vez, en la Declaración de los Derechos del Hombre de 1791, (art. 8) y, luego en la Constitución francesa de 1793 (art. 14). Pero, en estas disposiciones la prohibición se refería únicamente a las leyes penales. Sólo en la Constitución del 5 de Fructidor del Año III, se mencionan también las leyes civiles. Su art. 14 era muy claro al ordenar que "ninguna ley criminal o civil puede tener efecto retroactivo".

La regla de la aplicación de la ley penal más favorable fue asimismo reconocida en el Derecho de la Revolución Francesa. Se le incorporó de manera accesoria en los nuevos códigos o leyes; por ejemplo, en el Código penal del 25 de setiembre de 1791.

Nociones fundamentales:

Si todos los delitos fueran instantáneos y si la reacción social (juzgamiento y ejecución de sanción) contra los autores fuera inmediata, casi no se presentarían problemas en relación a la sucesión de las leyes penales en el tiempo.

Esto no sucede en la realidad, diversos son los casos en que la acción delictuosa es descrita por el legislador como un hecho que tiene lugar en un lapso determinado (delito continuado, permanente, etc.); todo proceso penal puede durar un tiempo excesivamente largo antes de que culmine con una sentencia cuya pena es, generalmente, la privación de la libertad por cierto tiempo. De modo que la ley vigente puede ser modificada o derogada mientras se comete la infracción, durante el desarrollo del proceso penal o la ejecución de la penal impuesta.

La comprensión del sentido de cada una de las reglas contenidas en dichas disposiciones, presupone la determinación de lo que significan las expresiones ley penal y ley más favorable.

La ley penal

La expresión ley penal comprende todas aquellas normas legales que determinan la situación jurídica de un delincuente y de la cual depende la posibilidad, el tipo y la forma de su punición. Es decir, no sólo las disposiciones que describen los actos delictuosos, como las de la parte especial del Código Penal o las de las leyes complementarias, sino también las contenidas en la parte general. Dentro de estas es de señalar, a manera de ejemplo, las referentes a las causas de justificación, de inculpabilidad y a las clases de pena.

Las modificaciones a la ley penal pueden ser directamente realizadas por el legislador, o pueden ser el resultado indirecto de la dación de una ley, que no pertenece al derecho penal sustantivo.

Delito continuado.-

a) Introducción:

A pesar de su origen remoto, la noción de delito continuado no ha sido suficientemente precisada. En doctrina y jurisprudencia, sus elementos son bastante discutidos, así como también su naturaleza; sin incurrir en exageración, Novoa Monreal dice que "no hay concepto penal más confuso y anárquico" que el del delito continuado.

La intensa discusión en torno a este concepto, no depende de que haya sido o no regulado legislativamente. En los países, en que la determinación de sus elementos ha sido obra de la jurisprudencia, los penalistas han llegado a ponerse de acuerdo sobre cuáles son estos elementos; pero discrepan, frecuentemente, respecto a la manera en que debe ser concebido cada uno de ellos.

b) Naturaleza del delito continuado:

Sobre la naturaleza del delito continuado existen, igualmente, diversidad de criterios. La discusión gira en torno a la determinación de si se trata de una ficción, de una realidad natural o de una realidad jurídica. El primer criterio está "de acuerdo con el origen histórico de la institución", y fue defendido por Carrara y Bettiol. Según este último, el delito continuado es el fruto de una ficción legal. Y existe una ficción legal toda vez que el legislador asigna a ese hecho o a un conjunto de hechos el mismo trato jurídico de un hecho o conjunto de hechos diversos, sabiendo que no existe entre ellos alguna relación". Es decir, según Bettiol, "cuando el legislador crea una ficción, es consciente de formular una reglamentación jurídica contraria a aquella que es la realidad sustancial de los hechos a regular. Fictio mum quam convenit cum veritate".

Tenemos así que, para Antolisei, concebir al delito continuado como una ficción no es conveniente, porque en su opinión "no se puede decir que la unidad entre las varias acciones, que constituyen el delito continuado, sea contrario a la verdad, en cuanto a las acciones mismas no son en la realidad del todo diferentes: ellas tienen un elemento común que las une". De acuerdo con Massari, concluye afirmando que "al ente resultante no se le puede negar el carácter de realidad jurídica".

En oposición a estos criterios, algunos autores han afirmado la unidad real y natural, tanto subjetiva como objetiva, del delito continuado.

En doctrina también se ha discutido bastante respecto a la incorporación o no, de un elemento subjetivo entre aquellos que deben darse para admitir la existencia del delito continuado. Quienes responden afirmativamente, admiten que junto a ciertos fundamentos objetivos (unidad de bien jurídico violada, homogeneidad objetiva de las diversas acciones, vinculación temporal y local), es de considerar un factor subjetivo. Esta concepción es, actualmente, la que cuenta con mayor aceptación; aun en Alemania, en donde años atrás la teoría objetiva pura era "preponderante entre los escritores". Así Mezger en su Tratado consideró que "este punto de vista objetivo puro, es, en realidad, el único correcto". En su opinión, "ha de exigirse unidad del tipo básico, unidad del bien jurídico lesionado, homogeneidad de la ejecución y una conexión temporal adecuada, y en los ataques personales también identidad de persona ofendida".

Tampoco existe concierto entre los estudiosos en relación al fundamento en que se basa la admisión jurisprudencial o legislativa del delito continuado. En Alemania, el Tribunal Suprema ha sostenido que existe una razón práctica de carácter procesal; ya que imponer continuado sería un trabajo engorroso, superficial y extremadamente gratuito, que debería culminar con la elaboración de una pena de conjunto.

Actualmente, los autores germanos se inclinan a sostener que la figura del delito continuado más que ventajas ofrece desventajas para la elaboración de una jurisprudencia racional. Schmidhäuser propugna su eliminación, alegando que conduce a dictar sentencias en base a merase conjeturas.

De acuerdo a la concepción adoptada en nuestro ordenamiento legal, el delito continuado es una ficción jurídica y su admisión significa una atenuación de la pena; debido a que constituye una verdadera excepción al art. 108, nos habla de la prescripción de la pretensión punitiva considerando la modalidad del delito. La fundamentación de esta nuestra afirmación, se halla en las páginas siguientes, en que estudiamos los elementos del delito continuado.

Concepto del delito continuado:

CODIGO PENAL

Según el art. 17 C.P.D.F. “El delito , atendiendo a su momento de consumación, puede ser:

I. Instantáneo: cuando la consumación se agota en el mismo momento en que se han realizado todos los elementos de la descripción legal;

II. Permanente o continuo: cuando se viola el mismo precepto legal, y la consumación se prolonga en el tiempo; y

III. Continuado: cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas e identidad de sujeto pasivo, se concretan los elementos de un mismo tipo penal.

Xxxxx italiano

La fuente legal de esta disposición es el art. 78 del Código italiano de 1889, cuyo texto es transcrito casi literalmente, salvo en lo referente a la penalidad.

De la disposición peruana, se deduce, claramente, que el legislador considera como elementos del delito continuado: circunstancias de naturaleza objetiva y subjetiva.

Son de naturaleza objetiva:

a) la pluralidad de acciones;

b) la pluralidad de violaciones de la misma ley;

c) el contexto temporal de realización de las acciones. De carácter subjetivo es la unidad de resolución criminal.

d) Elementos del delito continuado: pluralidad de acciones:

Mediante la expresión actos ejecutivos, el legislador hace referencia a la pluralidad de acciones.

Esta pluralidad debe ser determinada según los criterios que expusimos al inicio de este capítulo (88)

y que tuvimos oportunidad de reiterar al tratar de las dos formas de concurso verdadero. Algunos

casos de unidad de acción jurídica considerados en la doctrina, especialmente alemana, no deben

ser admitidos por la manera como está regulada en nuestro medio el delito continuado. La pluralidad

de acciones típicas,

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