Fondo De Comercio (UBP)

Nuestro código de comercio no define lo que es un fondo de comercio o un establecimiento comercial, solo hace referencia a ellos, da nociones o los menciona muy fugazmente en todo el articulado del código.

Siguiendo la doctrina italiana vamos a definir al fondo de comercio o al establecimiento comercial como un conjunto de bienes unidos por el empresario para la prosecución de su actividad comercial. De este concepto, del cual lo siguen Fontanarrosa y Muiño, se desprenden dos elementos característicos de la hacienda comercial: en primer lugar, que sea un conjunto de bienes, una unión de bienes; y en segundo lugar, que esa unión haya sido producto de la voluntad del comerciante para la prosecución de la actividad comercial. En base a esto podemos decir que cualquier conjunto de bienes, accidental o con intención no es un establecimiento de comercio, porque nos va a faltar ese segundo elemento que es la volición por parte del empresario o del comerciante para unirlos, con el fin de explotar el establecimiento comercial. Entonces, es un conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional, cada una de las palabras tiene una fuerza que hace a la hacienda comercial un elemento único de lo que puede llegar a ser, por ejemplo, una empresa.

Respecto a la naturaleza jurídica de la hacienda comercial, es una universalidad patrimonial, pero es una universalidad patrimonial de hecho o de derecho? Es una persona jurídica el establecimiento comercial? Tiene vida jurídica propia? El legislador lo ve con ojos independiente del sujeto titular de esos bienes? Para eso nos sirve la naturaleza jurídica, para indagar en el origen de las cosas. Para qué? Porque en el caso de que exista una laguna jurídica, vamos a recurrir al origen de la misma para salvar las inminentes lagunas, los inminentes oscurantismos que pueda llegar a tener la ley. Respecto a la naturaleza jurídica vamos a tener 3 teorías:

En primer lugar tenemos la teoría de la afectación que dice que la hacienda comercial no es una persona jurídica, no tiene una personalidad jurídica propia, sino que es un patrimonio de afectación, diferente del patrimonio mismo del sujeto titular de los mismos, y que le otorga diversos derechos, diversas obligaciones respecto de la ley. Esta teoría no está aceptada en nuestra legislación argentina porque pasamos a la segunda.

La segunda dice que la teoría de la universalidad dice que es un conjunto de bienes, un sujeto de derecho independientemente de la persona titular, y que tiene vida jurídica propia, y que tiene derechos y obligaciones separados escindidos completamente del titular. Tampoco estamos de acuerdo.

Nosotros receptamos la teoría de la universalidad de hecho, es decir, la ley en ningún momento le está dando vida a este conjunto de bienes, ni está formando o separándola del titular de la misma, pues es la voluntad de él, del empresario, la que hace que este conjunto de bienes se unan para formar un establecimiento comercial o un fondo de comercio.

Hasta aquí vemos los orígenes de la misma, vamos a comenzar a adentrarnos un poquito más cuando leamos a la ley 11867 que es la que se dedica pura y exclusivamente a la mención de los elementos constitutivos del establecimiento comercial y a su régimen de transferencia.

El art. 1 de la Ley menciona como elementos constitutivos, diversas clasificaciones: podemos llamarlas materiales, inmateriales, estáticos, dinámicos, internos, externos, corporales o incorporales. Este artículo declara como elementos constitutivos del fondo de comercio a las instalaciones, a las mercaderías, al nombre y a la insignia comercial, a la clientela, al derecho al local, a las patentes de invención, a las marcas de fábrica, a los dibujos y modelos industriales, a las distinciones honoríficas y a todos los derechos derivados de la propiedad industrial y de la intelectual. Esta enunciación de la ley es no taxativa sino meramente enunciativa, es decir, que todos los elementos enumerados en el art. 1, sí son elementos constitutivos, pero no son todos los elementos, es decir, que existen otros que son tan o más importantes que los que están mencionados aquí como es el valor llave, como es la clientela, como son a veces los contratos de trabajo, que eso, se nos encarga a nosotros que leamos de la bibliografía, cuál es el fundamento mismo, por cual se los incluye como elementos constitutivos del fondo de comercio.

La ley no hace una distinción entre elementos materiales, inmateriales, estáticos, dinámicos, internos, externos, como los vimos recién, ello también va a ser labor nuestra, porque está en una de las actividades, escindir o diferenciar cuál pertenece a cada uno, para poder interpretar mejor cada uno de estos elementos.

Hay que detenerse en un tema que es importante que es el valor llave, que significa a grandes rasgos el valor venal o la expectativa que tiene ese fondo de comercio para obtener ganancias. Es un concepto bastante complejo, “y es tema de examen final”.

Con respecto a las marcas y a las patentes de invención, seguramente escuchamos alguna vez la expresión “marca registrada”. Esto quiere decir que un sujeto no puede usar la marca que tiene registrada otra persona, es decir, le tiene que pagar un canon, tiene derecho al uso el sujeto titular de esa registración. En nuestra legislación se ha sancionado la ley 22362 que es la ley de marcas y patentes (que debemos estudiarla someramente, art. 1 al 12 que son muy importantes y nos va a dar un panorama de la significación de cada uno). Se encuentran dentro de las marcas de fábrica tanto las patentes de invención, los modelos de utilidad, todos los distintivos, emblemas, gravados, que sirvan para identificar un determinado elemento comercial. Entonces todo lo que identifique a una marca comercial, es registrado, tiene que ser registrado, debe ser registrado por ese sujeto para que pueda adquirir derechos, derecho al uso, y derecho a la abstención, o la obligación de la abstención por parte de toda la sociedad respecto a la marca que este sujeto ha registrado. La titularidad de una marca autoriza al comerciante a impedir judicialmente que una persona pueda registrar una marca idéntica a la registrada. Es decir, la propiedad de una marca se obtiene por su registro, la propiedad del nombre comercial que es el que utilizan los comerciantes para la explotación de su fondo de comercio no requiere registración, uno adquiere la titularidad con el simple uso, con su uso ostensible dentro del comercio. (otro punto importante dentro de las evaluaciones)

Qué derechos me da la inscripción de mi marca? Explotar un invento, o industrializarlo, conceder licencia o conceder autorización para que otros sujetos utilicen mi marca, o utilicen mi invento, y yo cobrar por ese uso, conceder a la patente una adición, una mejora, puede ir mejorando cada vez que se me ocurra mi marca o mi invento, y puedo perseguir judicialmente al que viole mi derecho o la obligación erga omnes de abstenerse al uso de la misma sin una previa autorización por parte del titular. Esto, prácticamente está reglado en la ley, no ofrece ningún tipo de inconvenientes, y vamos a ver que hay dos sistemas en el mundo con respecto a los registros o a la registración de las marcas, patentes e inventos: un tipo de registro es el registro declarativo, que es el que se utiliza en Estados Unidos, uno cuando registra su marca, simplemente el estado está declarando o está aceptando el nacimiento de una marca o la atribución de una marca o un invento, si es respecto a la persona que está realizando los trámites.

Después tenemos un sistema que ser denomina constitutivo, es el que utilizamos en la mayoría de los países latinoamericanos y los países europeos, Argentina incluida en este subgrupo, en donde la inscripción de una marca el hito donde se constituye el nacimiento de la misma. Antes, no hay derecho que proteger, comienza la marca o nace la marca o la patente de invención desde el momento de la constitución, no desde que el sujeto estuvo inventando o le pareció que más o menos tenía diseñado algo, pero no lo inscribió. Quien no registra su marca no tiene ningún derecho, para el Estado no existe, nace mi derecho respecto a la marca, nace esa marca, nace esa patente o ese invento, una vez que iniciamos los trámites de la inscripción ante la Dirección Nacional de Propiedad Intelectual e Industrial.

Los pasos para inscribirla son: en primer lugar vamos a llenar un formulario que nos da la DNPI que es la Dirección Nacional de Propiedad Industrial donde vamos a hacer constar, nombre completo de quien solicita la marca, del solicitante, domicilio real, es decir, el domicilio actual donde vive, domicilio especial que debe estar constituido en la capital federal, pues la DNPI se encuentra solamente en capital federal; para iniciar los trámites tenemos que hacerlo personalmente allá.

Cuál es la marca, cuál es el invento, cuál es la patente que yo quiero inscribir, con una designación justa precisa, específica, que va a constar en este formulario que estoy llenando. Una vez que esta eso se paga un aforo y se hace la inscripción por un día en el boletín oficial de marcas que va a ser el costo a cargo del solicitante. Luego esperamos 30 días hábiles desde la publicación para que la autoridad de contralor busque los antecedentes si la marca que yo estoy solicitando o la patente que yo estoy solicitando tiene alguna similitud con alguna ya inscripta, u otro ha reclamado su derecho a la misma, etc. Posteriormente, si no hay oposición se inscribe la marca y se le avisa al titular de la misma; y si hay oposiciones nos avisan que debemos cambiarla. Si es un hecho controvertido, podemos ir a la

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