Teoria Pura Del Derecho

Antes de empezar me gustaría hablar un poco sobre el autor del libro teoría pura del derecho .el conocido y mencionado señor Hans Kelsen nacido en Praga en 1881 un judío que tuvo que pedir exilio en estados unidos por que fue perseguido por el movimiento nazi en cabeza de Adolfo Hitler cuando estuvieron perseguido a los judíos.

Un dato interesante sobre este eminencia de señor que es calificado como uno de los padres del derecho es que cuando estaba buscando exilio uno de los primeros países al que recurrió fue al nuestro lastimosamente la ignorancia del pueblo colombiano fue tanta que dejamos ir a este señor le rechazaron la solicitud de exilio, luego fue exiliado en estados unidos donde se radico y murió.

Kelsen defendió una visión positivista o ius-positivista que llamó teoría pura del Derecho: un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de derecho natural.

Al calificarse como teoría pura indica que entiende constituir una ciencia que tenga por único objeto al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición, el principio fundamental de su método es pues eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños

La Teoría Pura del Derecho es una teoría sobre el derecho positivo, que lo que quiere es excluir del conocimiento orientado hacia el derecho, todos aquellos elementos que le son extraños, es por ello que el autor afirma que los acontecimientos fácticos considerados jurídicos tienen dos elementos: el acto perceptible y la significación jurídica, es decir, la significación que ese acontecimiento tiene para el derecho. Este acontecimiento logra su sentido jurídico cuando una norma en su contenido se refiere a él, es decir, cuando el contenido de un suceso fáctico coincide con el contenido de una norma válida.

Según Kelsen "el derecho es una ordenación normativa del comportamiento humano, es un sistema de normas que regulan el comportamiento", por lo tanto considera a una norma como el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y en especial se autoriza un comportamiento. Estas normas son producidas por el órgano legislador, pero también pueden ser producidas consuetudinariamente, es decir, cuando la comunidad establece a la costumbre como un hecho productor de derecho reconocido por el sistema jurídico. Las normas tienen dos características importantes la validez y la eficacia; mediante la validez designamos la existencia específica de una norma, mientras que con la eficacia nos referimos a que la norma sea verdaderamente aplicada y obedecida en los hechos.

Derecho y moral aparte de las normas jurídicas existen otras normas que regulan el comportamiento de los hombres llamado normas sociales estas pueden abarcar bajo el concepto de moral y de ética. Se ha tratado de hacer una diferencia entre la moral y el derecho, afirmando que la primera regula conductas internas mientras que el derecho regula conductas externas, pero esta distinción no es satisfactoria porque tanto el derecho como la moral determinan ambos tipos de conductas.

Él autor trata de decirnos que una justificación del derecho por parte de la moral es inaceptable porque no existe una única moral, una moral absoluta, sino numerosos sistemas morales que muchas veces son contradictorios. Hans kelsen consideraba la moral como parte de la justicia como un anexo interconectado con la Justicia (que es uno de los fines del Derecho); así, en el libro dice «en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y Derecho».

Objeto de la ciencia del derecho luego de ver que la ciencia del derecho es una ciencia normativa y no una ciencia de la naturaleza vamos a definir cual es su objeto particular. Para Kelsen el objeto de la ciencia del derecho son las normas jurídicas, y la conducta humana porque está contenida en dichas normas. Podemos distinguir dos teorías del derecho: la teoría estática, que tiene como objeto el derecho en cuanto sistema de normas con validez, es decir el derecho en su equilibrio; y la teoría dinámica que tiene como objeto el proceso jurídico en el que el derecho se produce y aplica, es decir, el derecho en su movimiento. Desde el punto de vista estático el derecho aparece como un orden social, como un sistema de normas que regulan conductas reciprocas de los hombres, es el acto particular que acompaña a los actos por los cuales son creadas las normas jurídicas.

Hablemos un poco sobre la validez de la norma que es uno de los aspectos más importantes de la teoría pura del derecho Según Kelsen, sólo se puede concebir una norma jurídica válida dentro de un sistema de normas válido.

El jurista se refiere a distintos conceptos de validez de las normas y de los sistemas jurídicos. En primer lugar, que una norma sea válida significa que existe y pertenece a un sistema jurídico particular. En segundo lugar, la validez de las normas depende de un criterio formal no material de tipo procedimental. Es decir, la norma B es válida si y solo si el órgano gubernamental competente y autorizado por la norma A, que tiene una jerarquía superior a la norma B, siguió el procedimiento adecuado y estipulado en la norma A cuando creó a la norma B. En tercer lugar, la validez de un sistema jurídico significa que los individuos se encuentran sujetos a las órdenes y mandatos que las normas de este sistema les imponen. Sin embargo, esta igualación de validez y obligatoriedad.

Kelsen dice que para que la norma pueda tener validez debe de cumplir con cuatro características:

-Concordancia

-Pertenencia

-Procedimiento

-Competencia

Para poder que se ha una norma valida kelsen dice que debe cumplir con esas 4 características; y dentro de un ordenamiento jurídico debe haber jerarquía de normas donde la norma de mayor jerarquía siempre va hacer la constitución y los leyes de menor rango tiene que estar hechas de acuerdo a la constitución. Si son contrarias a la constitución son declarados inconstitucionales o nulas.

Una pregunta que es muy frecuente es quien o que norma le da la el carácter a la constitución de norma de normas o la norma de mayor supremacía en un sistema jurídico, esto también no lo explica el señor kelsen como una norma extra sistemática (por fuera del sistema), supuesta que no está escrita en ningún lado pero se presume su validez de presumirse esta validez se presume que la constitución es válida también.

kelsen tenía un forma muy didáctica de explicar su tesis que es una pirámide del ordenamiento jurídico que la adjuntare a continuación.

Según Hans Kelsen en otro aporte muy interesante en su libro nos habla sobre que la norma jurídica está dada por un juicio hipotético que encamina a una debida relación entre una condición, la cual parte de él licito y por ende se obtendrá en este mismo marco una consecuencia siendo esta la sanción.

Entonces nos da entender una diferencia entre la norma jurídica y la ley natural diciendo que la ley jurídica son juicios hipotéticos estableciendo una relación entre una condición y una consecuencia este afirma que si la condición se realiza, la consecuencia debe ser como una mera imputación, mientras la ley natural hay una relación causal entre la condición y la consecuencia o juicios de ser.

Expliquemos mejor esta parte que tan interesante es kelsen dice que hay dos tipos de juicios los de”deber ser” que son los jurídicos que tienen como características: violables, normativa, contingentes. Y los de “ser” que son naturales que tienen como característica: inolvidable, causales, necesarios. Esté nos dice que los juicios de deber ser si se llevan a cabo tienen una consecuencia que muchas veces no se cumplen mientras los de ser siempre tendrán un resultado ejemplos:

Juicio de ser

-Todo lo que sube tiene que bajar.

-Todo cuerpo permanece en su estado de reposo o movimiento rectilíneo uniforme a menos que otros cuerpos actúen sobre él.

Juicios de deber ser

-El que robare a otro será juzgado por la justicia

-El que golpe o maltrate a un infante será encarcelado

En plena semana santa y aun pensando en que tengo que entregar este trabajo saber que toca entrar de “vacaciones” y me recibirán con la entrega de este trabajo y dos parciales el mismo día. Me siento a leer lo que yo llamo la guía del derecho que es el libro del señor kelsen que es como un icono para los que estudiamos derecho, este señor y sus obras se convirtieron en una base o una ayuda al escribir este libro al explicarnos, desglosarnos tantos términos pues en un concepto personal este libro fue una de las obras más magnificas de muchos tiempos aunque allá tanto que han querido buscarle la caída y criticarlo no han podido desvirtuar las tesis que este plantea.

En primer semestre tuve un examen sobre unos capítulos de este libro y una de las preguntas es si el derecho solo son obligaciones la verdad no sabía que contestar se me había pasado por alto cuando kelsen divide el derecho en reglas primarias y segundarias.

Las normas jurídicas se dividen, según Kelsen, en la doble expresión de la función prescriptiva del Derecho debe ser que son la sancionadora, función que pertenece a la norma primaria y la conductora que pertenece a la norma secundaria.

Para Kelsen, las normas “genuinamente jurídicas” son las normas primarias pues llevan una sanción que trata de garantizar su cumplimiento. Además las normas primarias cumplen una función de apoyo a la autoridad jurídica para establecer la circunstancia en la que se aplica la sanción, conectan con las normas secundarias son imprescindibles, necesarias para cualquier decisión y son normas independientes. En cambio, las normas secundarias son normas que se dirigen al ciudadano no a la autoridad en cuestión, pues no indican ninguna sanción, simplemente prescriben una norma “no se debe robar”, son normas que apoyan las normas primarias y son dependientes de ellas, y prescindibles.

En resumen o conclusión una norma primaria establece una norma que conlleva una sanción con su circunstancia correspondiente “si se roba se aplicara tal sanción”, y la norma secundaria simplemente se vincula a la norma primaria “no se debe robar”.

-Una de las Críticas que encontré en internet de la teoría de Kelsen alegan la validez de su sistema solo para el Derecho penal. Para ello, Kelsen establece excepciones para: en el caso de los derechos constitucionales para Kelsen, estos derechos son prohibiciones para el legislador lo que no le permite crear leyes de violen los derechos concedidos por la constitución.

La violación de estos derechos llevaría a la nulidad que para Kelsen es una sanción. En cuanto a los poderes otorgados a las competencias públicas, para Kelsen son condiciones que han de satisfacerse antes de poder aplicar una sanción por parte de dicha competencia. Y finalmente los poderes otorgados a entidades privadas referentes al Código Civil, conllevan la misma sanción que los derechos constitucionales en caso de violación: la nulidad.

-El error de Kelsen fue deformar excesivamente la realidad jurídica, pues es innegable la existencia de normas con sanción y normas sin sanción.

-Otra crítica muy importante es la que hace Hart a kelsen que en su afán de deformar la realidad jurídica pasa muchas cosas por encima ignorando aspectos muy importantes Hart saca su propia teoría de normas primarias y segundarias.

Según Hart, las normas primarias son normas dirigidas al comportamiento y conducta de los ciudadanos, por lo que llevan sanción. Pero existe una cierta incertidumbre a la hora de identificar estas normas según las circunstancias de aplicación, por lo que se aplicaran unas reglas de reconocimiento. Otro problema para Hart es el carácter estático de las normas, para que se adapten a los cambios sociales, Hart utiliza las reglas de cambio. En caso de ineficiencia para cumplir ciertas normas se acudirá a las reglas de adjudicación.

La solución a las incertidumbres de las normas primarias y resolver los casos de adaptación a los cambios sociales y la ineficiencia de las normas utilizaremos las normas secundarias.

Normas segundarias compuestas por tres tipos básicos de reglas: reglas de reconocimiento, reglas de cambio y reglas de adjudicación. Las normas secundarias están dirigidas a las autoridades e instituciones con el fin de facilitar la organización de las normas.

Reglas de reconocimiento: se utilizara el procedimiento de la sistematización de las normas a través del criterio de validez para identificar las normas y la jerarquización en normas superiores e inferiores para completar esta sistematización.

Reglas de cambio: se procederá a través de autoridades específicas con poderes otorgados por las normas, estas autoridades se encargaran de modificar, incluir, eliminar… lo necesario en las normas primarias.

Reglas de adjudicación: autoridades con poderes otorgados por ciertas normas se encargaran de aplicar las sanciones en las circunstancias debidas con los procedimientos debidos, que conlleva la identificación de la violación o no violación de la norma.

Hart resume diciendo que el derecho es la unión de reglas primarias y segundarias la unión entre obligaciones y facultades.

Otra critica muy importante que se le hace kelsen es que para él la norma no tiene que ser justa o no sea moral desde que este hecha con fundamentos constitucionales es derecho que quiere decir esto por decir Colombia decide modificar su constitución siguiendo los respectivos pasos y en su artículo ponen el que incumpla la ley será mutilado. o el que matare a otro será asesinado, el que viole será castrado si suena algo parecido a la ley del talión pero eso es lo que se le critica a kelsen cuando afirma que las normas que estén escritas en una constitución es derecho entonces se torna peligrosa su interpretación.

Kelsen también se pronuncio sobre la relación entre el derecho interno y el derecho internacional sobre la relación que tienen estos dos en un ámbito o dentro de un sistema jurídico la primacía y como se debe tratar cuando allá un encontrón o contradicción entre estos dos.

Expresa que el Derecho Internacional y que el Derecho Interno que al devenir que da una nueva unidad indivisible tiene la misma fuerza vinculante para los órganos y sujetos involucrados, de ahí se explica la concordancia entre la política interna y exterior de un Estado.

Kelsen defiende una postura monista radical sosteniendo que no es posible un derecho interno opuesto al derecho internacional, por adolecer ipso facto por nulidad (lo que refleja el pensamiento imperialista, porque los estados que ejercen papel preponderante en la elaboración del Derecho Internacional se hallarán en condiciones de dominar los estados menos influyentes, llegando hasta edificar el derecho interno de éstos).

En un esquema de ideas me gustaría resumir lo que quiso hacer kelsen en su libro:

-Kelsen aborda el estudio de lo jurídico desde un ángulo estrictamente positivista, intenta explicar y justificar al Derecho por el Derecho mismo, sin recurrir a elementos ajenos a él.

-No es que niegue la importancia de la moral, sino que simplemente la considera irrelevante a efecto de otorgar validez a una norma o sistema jurídicos, porque la moral pertenece a uno orden normativo distinto.

-El objeto de la obra de Kelsen es realizar el análisis del Derecho positivo a través de una metodología que asegure la pureza de dicho análisis, evitando que elementos extraños impidan el conocimiento pleno del fenómeno jurídico.

-La Teoría pura del derecho, señala Kelsen, constituye una teoría sobre el derecho positivo, se trata de una teoría sobre el derecho positivo en general y no una teoría sobre un orden jurídico específico. Es una doctrina general sobre derecho.

-Kelsen precisa: “Al caracterizarse como una doctrina “pura” con respecto del derecho, lo hace porque quiere obtener un conocimiento orientado hacia el derecho, queriendo excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como jurídico.

-A Kelsen le preocupaba que se hubiera confundido el Derecho con otras ciencias como la Psicología, Sociología, Ética y Teoría Política, confusión que podía darse porque sus objetos de estudio se encuentran en estrecha relación con el derecho.

-Lo que la Teoría pura del derecho pretende con dicho método es única y exclusivamente distinguir su objeto, intenta dar respuesta a la pregunta de qué es el derecho y cómo es, no como deba ser o cómo deba ser hecho.

-El Derecho para Kelsen es: Un sistema de normas que regula el comportamiento humano.

Otra distinción que hace este es entre el derecho y el estado diciéndonos que, El estado es un ser jurídico, como tal es sujeto de deberes y facultades. El pensamiento tradicional le atribuye una existencia particular con respecto al derecho. Es decir que tanto el derecho como el estado son seres diferentes. El estado crea su propio derecho siendo éste de existencia anterior, por lo tanto la organización de una sociedad es anterior a la formación del derecho, además como rasgo característico es que el estado utiliza la coacción para justificar su poder en orden jurídico establecido.

En resumidas cuenta lo que nos quiere dar a entender es que el derecho y el estado son diferentes, el estado crea su propio derecho pero el estado está sometido al derecho en ciertos aspectos un claro ejemplo es El estado de derecho es aquel que tiene un orden jurídico, porque no puede haber un estado que no tenga un orden jurídico, siendo que el estado solo es un orden jurídico que protege los derechos de libertad, las garantías constitucionales y los métodos democráticos de producción de derecho. Así pues se concluye que el estado es ni más ni menos que el derecho mismo.

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