TEORIA PURA DEL DERECHO

INTRODUCCIÓN

Hablar sobre la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, sin duda, es hablar sobre las premisas más importantes, no solo de este importante jurista, sino del derecho universal. Antes de realizar cualquier comentario con respecto a este legado del derecho, se debe tener muy presentes la tan grandiosa labor realizada por este, ya que con su trabajo demostró un verdadero amor al derecho y una apasionante convicción respecto de la validez y trascendencia de su Teoría aún cuando fue y ha sido severamente criticada por muy diversos autores de las más variadas ideologías jurídicas, políticas, sociales, culturales y económicas. Algunos estudiosos del derecho, y debo contarme, consideramos la maravillosa aportación realizada, que perdura a nuestros días. Y debemos reconocer que a la fecha no se ha concebido una teoría que pretenda justificar la cientificidad del derecho y que tenga mayor arraigo que la expuesta por Kelsen.

El contexto histórico que vivió Kelsen, fue muy importante para que surgiera esta substancial teoría, ya que defendió una visión positivista, y realizo un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen concluyó que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental que es para Kelsen una hipótesis o presuposición transcendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho.

Los acontecimientos importantes que marcaron la historia (primera y segunda guerra mundial) y que violaron derechos del hombre, principalmente por actos ofensivos, dieron pauta a renovar su teoría ya formulada, y que fue expuesta años mas tarde de concluir la segunda guerra mundial.

Debo argumentar que al estudiar sobre este gran jurista, me sorprendí al saber que como contemporáneo, tuvimos la oportunidad de tenerlo aquí en nuestro país, mas precisamente en la Universidad Nacional Autónoma de México, participando como

En cuanto la obra Teoría Pura del Derecho, considero que es una lectura ágil, digerible y clara que nos puede acercar un poco o un mucho más a la comprensión de su Teoría expuesta, y que en verdad resulta de gran interés ya que pretende en pocas palabras, crear una auténtica ciencia del derecho escindiéndole de elementos externos como pueden ser la política o la economía, busca encontrar una Teoría única que pueda explicar todo tipo de derecho.

Pág. 1

EL DERECHO Y LA NATURALEZA

Es una teoría del derecho positivo en general; al calificarse como teoría pura indica que entiende constituir una ciencia que tenga por único objeto al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición. El principio fundamental de su método es eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños, depurada de cualquier influencia tanto del mundo real como del mundo de la moral y de la política. Estudia la sociedad desde distintos puntos de vista, es un orden que regula la conducta de los hombres, estudian los fenómenos naturales, la interrelación de unos elementos entre unos y otros.

La Causalidad para Kelsen no es más que un principio de conocimiento, es decir causa y efecto. La imputación es la relación específica existente entre el acto ilícito y la sanción. La retribución, se funda en la manifestación en lo que respecta a la pena como a la recompensa. “Si un individuo actúa bien debe ser recompensado y si actúa mal debe ser penado”. Eso quiere decir que es un principio de conocimiento y establece la causa y efecto, por lo tanto se aplica a las ciencias cuyo objeto es la conducta humana.

En el pensamiento primitivo prevalece la noción del bien mal, conforme a ciertas normas o manera determinada de conducirse. Las primeras normas sociales tienen como fin imponer restricciones a conductas del instinto sexual. (Incesto) y violencia (homicidio) Surgen una sanción de orden social (Vendetta) Se funda sobre el principio de retribución relación de imputación. Por lo que los inculpados a la recompensa castigo acción a la cual deben “Retribuir”.

Es por eso que la ciencia jurídica formula una regla de derecho que establece una sanción que debe seguir al acto ilícito La imputación, La sanción es imputada al acto ilícito responsable, ya que el actor es Irresponsable.

La relación entre una condición y una consecuencia es diferente para los principios de causalidad e Imputabilidad. La relación entre la condición y la Causa Efecto consecuencia es establecida por (Condición) (Consecuencia) actos humanos o sobrehumanos, no interviene ningún acto humano ni sobrehumano

En cuanto a la libertad Kelsen nos dice que el hecho de no estar sometido al principio de causalidad, se ha concebido como una necesidad absoluta. La voluntad es un fenómeno psicológico que cada uno puede observar en su propia experiencia y en la de los otros recurriendo al principio de causalidad.

Pág. 2

Por lo que el hombre es libre en la medida de su conducta, la libertad se convierte en el punto final de una imputación, la condición de una consecuencia especifica recompensa, penitencia o pena.

EL DERECHO Y LA MORAL

Kelsen establece “la exigencia de distinguir el derecho de la moral y el derecho de la justicia, lo cual significa que la validez de un orden jurídico positivo es independiente de la validez de esa única moral absoluta exclusivamente válida. Y admite que “todo orden jurídico positivo puede estar conforme con alguna de las muchas normas de justicia… sin que tal conformidad pueda ser considerada como el fundamento de su validez. Una doctrina positivista, es decir, realista... no niega que la formación de un orden jurídico positivo puede estar, y como regla de hecho lo está, determinada por la representación de alguna de las muchas. Las normas las hacen son autoridades competentes al tema para su elaboración y en ciertos casos el derecho positivo autoriza la aplicación de las normas morales, para determinar la conducta a seguir. Tiene la particularidad de reservar a derecho positivo ciertos órganos de decidir si es lícito e ilícito. El tribunal competente decide si un individuo ha cometido un crimen y si debe ser castigado.

DEFINICIÓN DEL DERECHO

El Derecho para Kelsen es un conjunto de normas con efecto coactivo. Es decir el incumplimiento de esa norma trae consigo una sanción que es el efecto coactivo. Las normas que forman al Derecho las define como norma positiva, que proscribe o autoriza una conducta determinada donde el individuo debe dirigirse conforme a la norma. Además Kelsen no considera al Derecho como una categoría eterna y absoluta, sino que reconoce que su contenido varía según las épocas y que el Derecho primitivo es un fenómeno considerado por las circunstancias de tiempo y de lugar. Al decir que el Derecho es el conjunto de normas, aduce también que estas normas son heterónomas ya que se nos son impuestas por un tercero, el Estado, pero son creadas por las mismas personas, siendo el Estado quien garantiza el efecto coactivo de las normas. El Derecho para Kelsen no se basa en un sentido ético sino a enlazar un hecho con una consecuencia.

Pág. 3

Considera también que el Derecho es una técnica social porque aparece como un método que permite inducir al hombre a comportarse de una manera determinada,

de lo contrario, será sancionado. Para la Teoría Pura el Estado y el Derecho son la misma cosa, un orden coactivo de la conducta humana.

El Derecho para Kelsen, es “siempre positivo y su positividad consiste en el hecho de que es creado y nulificado por actos de seres humanos con lo cual es independiente de la moral y de otros sistemas normativos semejantes”. Lo anterior, supone, por tanto, que las normas jurídicas tienen su origen en hechos empíricamente verificables, en actos de voluntad humana, esto es, son normas positivas. Como veremos después como un poco más de detalle, también la norma fundamental, la única norma que no puede ser relacionada con los hechos en el sentido anteriormente indicado al no ser una norma puesta, sino una norma presupuesta.

LA OBLIGACIÓN JURÍDICA

La norma jurídica determina un acto coactivo para sancionar la conducta contraria. ¿Puede concebirse una obligación jurídica sin sanción?-esto solo sucedería cuando la norma fundamental se enunciara así “los hombres Deben conducirse de la manera prescrita por las autoridades establecidas conforme a las reglas que ya se encuentran contenidas en la constitución ”Con ello, la obligación dejara de ser un elemento esencial del derecho, la conducta prescrita tomara el lugar de dicha obligación jurídica y como resultado estos hechos es aquí donde nos preguntaríamos si existe una norma complementaria que establezca una sanción para la conducta contraria de un individuo.

El hecho ilícito es lo q llamamos una conducta contraria a la prescrita por una norma jurídica es lo mismo que a una conducta prohibida. Para la teoría tradicional del hecho ilícito es una violación o una negación del derecho, un hecho contrario al derecho, que se encuentra fuera del derecho.

Para el autor de la teoría pura el acto ilícito no viola el derecho por que dicho acto permite al derecho desempeñar su función esencial. Define tradicionalmente al hecho ilícito como una interrupción en la existencia del derecho, cuando en realidad es todo lo contrario puesto que es la existencia misma del derecho.

Pág. 4

EL HECHO ILICITO

Las sanciones para Kelsen, están relacionados en la regla de derecho por el principio de imputación. Estas son las nociones primordiales de una teoría del derecho. Coincide con la norma que prescribe una conducta determinada (quien no acata la norma o cumple una obligación oral viola dicha obligación). La obligación moral debe conducirse de manera prescrita ala moral.-la noción de obligación moral coincide, pues, con la de la norma, moral que prescribe una conducta determinada (el que acata la norma cumple una obligación moral y el que no la acata enfrenta o viola dicha obligación).

LA RESPONSABILIDAD JURIDICA

Según el autor existe la obligación de conducirse de una manera determinada cuando la conducta opuesta es la condición de una sanción. El sujeto de obligación y el sujeto de conducta forman el contenido de obligación, la obligación siempre tiene por objeto la conducta de la persona obligada, la noción de obligación esta ligada al de hecho ilícito. Esto en reducidas palabras se da de la siguiente manera. La responsabilidad conlleva a una sanción u obligación, y esta a la vez es un acto ilícito.

CIENCIA DEL DERECHO Y SOCIOLOGIA JURIDICA

El Derecho es una ciencia y como tal sólo quiere conocer su naturaleza y analizar su estructura, rehúsa favorecer cualquier interés político suministrándole ideologías que le permitan criticar un orden social.

Kelsen se opone a la ciencia tradicional del Derecho que siempre tiene un carácter ideológico. Porque el autor intenta conocer la verdadera ciencia del Derecho mientras que la ideología encubre la realidad, sea transfigurándola para defenderla y conservarla, o desfigurándola para distribuirla y reemplazarla por otra.

La Sociología Jurídica no se interesa por las normas que constituyen el orden jurídico, si no por los actos por los cuales estas normas fueron creadas, por sus causas y sus efectos en la conciencia de los hombres.

Pág. 5

EL DUALISMO EN LA TEORÍA DEL DERECHO

La doctrina del derecho natural tiene por fundamento el dualismo del derecho natural y del derecho positivo, eliminan los derecho subjetivos y a la persona como realidad. Comienza por criticar el error lógico en la doctrina del derecho natural.

Sostiene que esa doctrina se basa en el dualismo del derecho natural y del derecho positivo; además, cree posible determinar en los actos de la conducta humana cuáles son conformes a la naturaleza y cuáles no; profesa una concepción teleológica de la naturaleza, de origen animista.

Identifica leyes naturales y reglas de derecho; les opone que la naturaleza es, pues, lo que es; el derecho y la moral, lo que debe ser, el análisis de un objeto o de una conducta humana no permite descubrir el valor, puesto que éste no es inmanente a la realidad natural y no puede ser deducido de ella, del hecho de que los peces grandes se coman a los pequeños no es posible deducir que su conducta es buena o mala."

LA ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL ORDEN JURÍDICO

El orden jurídico se trata de una verdadera jerarquía de diferentes niveles, desde esta visión, cabría representar gráficamente el Derecho recurriendo a la exitosa imagen piramidal. Según esta imagen, el ordenamiento jurídico se configura internamente como “una construcción escalonada” – o gradual –“de normas recíprocamente supra y subordinadas. De acuerdo con este esquema, la pluralidad de normas existente en los niveles inferiores va descendiendo a medida que ascendemos en el orden jerárquico hasta llegar a una norma última que, limitando la reflexión al punto de vista interno, será la norma constitucional. En las coordenadas dela construcción gradual, la validez de una norma reposa en una norma superior, una norma es válida si es conforme con las normas de superior grado. El sistema jurídico se presenta, por tanto, desde la óptica kelseniana, como un esquema de identificación y de justificación de normas en el que toda validación requiere la apelación a una norma superior.

La estructura jerárquica se divide, primero, la Constitución, que tiene la función de designar los órganos que están encargados de la creación de normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir. La constitución tiene la facultad de prescribir o dictar leyes, también la prohibición de ciertas leyes, en cambio no hay ley que pueda derogar a la Constitución, y para modificarla o derogarla debe cumplirse requisitos especiales. Luego de la Constitución vienen las normas generales que determinan los órganos, procedimiento y también el contenido de las normas individuales que sean dictadas por las autoridades judiciales y administrativas. Pág. 6

La Constitución solo se ocupa de la creación de leyes, en cambio la legislación se ocupa de la creación y contenido de las normas judiciales y administrativas. Las normas generales son consideradas como fuente de normas individuales. En el tercer y último nivel tenemos a las normas particulares, donde Kelsen aduce que una norma general solo adquiere un verdadero sentido después de haber sido individualizada. Se trata de establecer si en un caso concreto se está frente a un hecho ilícito definido por la norma general y de ser correcto aplica el acto de coacción prescrito también en la norma general. Es la función de las sentencias que se denomina jurisdicción. (1)

LA INTERPRETACIÓN

Kelsen afirma que en la interpretación auténtica, esto es, la interpretación efectuada esta dirigida por un órgano jurídico en el proceso de aplicación de Derecho, la interpretación cognoscitiva del derecho aplicable se enlaza con un acto de voluntad en el cual el órgano de aplicación del derecho efectúa una elección entre las posibilidades que la interpretación cognoscitiva muestra. Lo relevante de la imagen del marco es que supone que determinadas interpretaciones quedan fuera. De esta forma, es posible hablar de interpretaciones posibles e imposibles, válidas e inválidas. En palabras de Kelsen, “todo acto de aplicación es conforme a derecho”, esto es, válido, “si se mantiene dentro de ese marco colmándolo en algún sentido posible”.

Ahora bien, a su juicio, la cuestión de cuál sea la posibilidad correcta, en el marco del derecho aplicable no es ninguna pregunta dirigida al conocimiento del derecho positivo, no es una pregunta teórico-jurídica sino un problema político.

La elección dentro del marco de las interpretaciones posibles es, por tanto, desde la óptica kelseniana, influida de nuevo en este punto por el relativismo moral, un acto puramente impulsivo y subjetivo. De este modo, Kelsen se despreocupa por la cuestión de la justificación de las decisiones y por la argumentación jurídica y rechaza la posibilidad de analizar racionalmente la elección discrecional del intérprete.

(1) Véase anexo. “La Pirámide de Kelsen”, no es más que un recurso para hacer comprender dentro de la rama del derecho el orden de prelación de los dispositivos legales, situando la Constitución en el pico de la Pirámide y en forma descendente las normas jurídica de menos jerarquía, no habiendo organismo alguno que pueda modificarlos.

Pág. 7

Finalmente, para cerrar la exposición de la concepción sistemática del Derecho manejada por Kelsen, procede hacer referencia al problema de las normas irregulares. En palabras de Kelsen, (puesto que el orden jurídico) representa una construcción escalonada de normas entre sí en relación de supra y subordinación y dado que una norma sólo pertenece a determinado orden jurídico porque y en tanto su producción corresponde a una norma superior determinante, surge el problema de un posible conflicto entre una norma de nivel superior y una norma inferior, es decir, la pregunta: qué vale como derecho cuando una norma no corresponde a la norma que determina su producción.

LOS MODOS DE CREACIÓN DEL DERECHO

Concibiendo al orden jurídico como un todo, como un acto del Estado tanto en un contrato como en la sentencia de un magistrado, dado que ambos son actos creadores de derecho imputables a la unidad del orden jurídico, mientras que para la teoría, tradicional, aquella distinción tendría un carácter absoluto y extra sistemático, al oponer al derecho un Estado que es distinto de aquél. Atribuye un carácter ideológico a esta distinción, nacida de oponer absolutamente derecho y fuerza, o al menos derecho y poder estatal y sostiene que tal doctrina, difundida por la teoría del derecho constitucional, tiende a dar al gobierno y a los órganos administrativos una libertad de acción respecto de la ley elaborada por el parlamento o con su participación.

Asimismo agrega con tal distinción absoluta y se entiende que el dominio de la política está limitado al derecho constitucional y al derecho administrativo y que de ninguna manera se extiende al derecho privado. Recuerda que ya ha sostenido que en los derechos subjetivos no hay oposición entre los públicos o políticos y los privados, y que estos últimos son derechos políticos con el mismo título que aquellos a los cuales se reserva esta calificación. Unos y otros permiten participar en la formación de la voluntad del Estado y, por lo tanto, intervenir en el dominio de la política. Agrega que la distinción entre un derecho público, que sería político, y un derecho privado, que no lo sería, no tiene en cuenta el hecho de que el derecho privado creado por contrato pertenece tanto como el derecho público al dominio de la política.

Pág. 8

Por ultimo un mero contenido económico al derecho privado, el cual no sería otra cosa que la forma jurídica particular dada a la producción y al reparto de las riquezas en una economía capitalista, por lo cual esa función es eminentemente política; pero en una economía socialista, la estructura del derecho privado sería diferente, se acercaría más a la estructura del derecho administrativo actual, y enseguida se niega a afirmar cuál de estos dos sistemas sería más satisfactorio o más justo, pues se trata de un punto sobre el cual la Teoría pura del derecho no quiere ni puede pronunciarse.

EL DERECHO Y EL ESTADO

En este capitulo Kelsen sostiene que la teoría tradicional concibe al Estado como una especia de ente metajurídico, una especia de entidad todo poderosa, que crearía el derecho y sin embargo se sometería a él; así el Estado dejaría de ser una simple manifestación de la fuerza para convertirse en un estado de derecho , que se legítima creando a éste. En la medida misma en que una legitimación religiosa o metafísica del Estado pierde su eficacia, esta teoría se convierte en el único medio de legitimar al Estado. Considera como mera ideología que esta forma de pensar; ideología que tendría por fin reforzar la autoridad estatal. Por eso pasa a continuación a proclamar la identidad del derecho y del Estado, el Estado es sólo un orden jurídico, aunque no todo orden jurídico es un Estado. En las comunidades primitivas las normas generales son consuetudinarias, y la sanción jurídica está a cargo de los mismos lesionados o de su familia. La creación de órganos centralizados de creación y de aplicación del derecho supone una larga evolución humana, una división del trabajo; pero no hay distinción esencial entre un orden jurídico descentralizado y un Estado.

Considera al Estado como un conjunto de órganos, los cuales nacen una vez superado el estadio primitivo de completa descentralización; esta evolución está ligada al pasaje de la economía natural a la economía monetaria, y la creación de órganos estatales compuestos de funcionarios marca el pasaje del Estado judicial al Estado administrativo.

El poder del Estado no es otra cosa que la efectividad de un orden jurídico. Las manifestaciones exteriores del poder del Estado, las cárceles y las fortalezas, las horcas y las ametralladoras, no son en sí mismas más que cosas inertes. Se convierten en instrumentos del poder estatal sólo en la medida en que los individuos se sirven de ellas en el marco de un orden jurídico determinado, es decir, con la idea de que deben conducirse de la manera prescrita por ese orden.

Pág. 9

DERECHO INTERNACIONAL

Kelsen se encarga de estudiar el derecho internacional y refirió que comprende especialmente normas establecidas por vía consuetudinaria para regular las relaciones entre los Estados y que resultan de los actos cumplidos por los Estados, o más exactamente por los órganos estatales competentes para ello.

Además refirió que es la Noción de un orden jurídico universal, porque toda ciencia postula la unidad de su objeto, y por una centralización reciente, desembocará en una comunidad jurídica organizada que se extenderá a todo el orbe y constituirá un Estado mundial, y defiende una concepción monista del derecho (unificación universal de las naciones), agregando que la construcción dualista es la de los primitivos, incapaces de concebir un orden jurídico fuera del que rige en su propia comunidad.

Critica la primacía del derecho nacional, atribuyéndole una concepción subjetivista y que trata de comprender el mundo a partir del yo; por eso sostiene él la primacía del derecho internacional atribuye al derecho internacional la función de delimitar los dominios de validez del derecho nacional y concibe al Estado nacional como un órgano del derecho internacional.

Finalmente, en el último y afirma que la eliminación del dogma de la soberanía, principal instrumento de la ideología imperialista dirigida contra el derecho internacional, es uno de los resultados más importantes de la Teoría pura del derecho.

Pág. 10

COMENTARIOS PERSONALES

*Argumentar sobre esta obra cumbre de Hans Kelsen, es sin duda tan simple de comentar, ya que de manera precisa y con simples ejemplos, el autor describe lo que quiere explicar.

* Como estudiosa del Derecho, no puedo desde mi punto de vista interpretar su teoría, sino expresar lo que el compartió.

* Su teoría la divide por un paralelo entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo, diferenciándolas y teniéndolas como eje central de toda su teoría.

*Llega a la conclusión de que ambos derechos tienen en común la legalidad normativa.

*La aportación de Kelsen a la Ciencia Jurídica, sin duda es la metodología de su teoría.

*Reconoce la existencia de factores externos que influyen sobre la norma o el derecho positivo.

*En conclusión Hans Kelsen en su obra Teoría Pura del Derecho, se trata de interpretar de manera precisa el sentido de la norma que se ha de aplicar a un caso concreto o incluso la norma que se elige por el juez para aplicar a un caso concreto, o para solicitar al juez que se aplique a un caso concreto, tiene en la (creencia) de que sólo es posible una sola interpretación correcta de la ley un buen ingrediente ideológico que posibilita hacer aparecer juicios de valor como si fueran juicios de hecho, o como si fueran datos de la realidad. Y por consiguiente es sin duda un material primordial para todo abogado, me atrevería a decir que es fundamental para los que iniciamos en esta carrera profesional.

Pág.11

CONCLUSIÓN

Las prescripciones o normas de la ley deben de ser hechas por seres humanos e impuestas por seres humanos, deben de ser ordenadas por medios de voluntades explícitos o mediante la costumbre y no por autoridades sobre humanas como lo seria Dios. La noción del derecho positivo surge de esta concepción, el derecho existe separado de lo ético, religioso. La existencia de una norma no depende del vinculo con la moral, es una norma formulada por las autoridades y aunque no sea justa dirime y resuelve conflictos, su valor existe en la medida en que este aprobada por el gobierno, su legitimidad y eficacia puede ponerse en duda por los grupos sociales, pero siempre tendrá valor de existente por los órganos políticos que la han aprobado.

Recibe el nombre de norma positiva, por que el termino positivo se refiere a una declaración descriptiva, las normas jurídicas descriptivas pertenecen a un sistema que prevé en caso de violación una sanción, es decir, la norma jurídica positiva es una norma preestablecida por seres humanos y para hacerla valer, cuenta con una fuerza organizada para castigar su transgresión.

Hans Kelsen señala que tanto el derecho natural, como el positivo tienen como característica común la legalidad normativa. La fijación del hecho condicionante exige la intervención de un órgano, aún en derecho natural (positivación formal) este órgano, al actuar, reemplaza al derecho natural por un derecho positivo (positivación material).

La fijación de la consecuencia de vida también exige intervención de un órgano que debe imponer coactivamente a los obligados la consecuencia que establece, como debida (positivación del derecho natural en su grado general). El juez y el legislador encuentran mucha dificultad al aplicar el derecho natural y se ven forzados a recurrir al principio de fuerza del derecho, en cuya virtud es preferible alcanzar la paz, resolviendo el litigio, que mantenerlo indefinidamente en busca de la justicia absoluta, que el hombre no puede captar; la realización del derecho natural es, así muy problemática. Si los hombres no tienen intuición de lo justo y acertado, ello indica la falta de una norma; luego, el derecho natural no existe.

Pág. 12

...