Resumen sobre abuso de exclusión.

DG Competition discussion paper on the

application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses

Link:

http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf

La principal preocupación y prueba de exclusión

El objetivo esencial del artículo 82 en el análisis de la conducta excluyente es la protección de la competencia en el mercado como un medio para mejorar el bienestar del consumidor y de asegurar una asignación eficiente de los recursos. La preocupación es prevenir la conducta de exclusión de la empresa dominante que es casi probable para limitar las restantes presiones competitivas en la empresa dominante, incluyendo la nueva entrada de empresas, así como evitar que los consumidores sean dañados. Esto significa que es la competencia y no los competidores, lo que se debe de proteger. Además, el propósito del artículo 82 es no proteger a competidores de las empresas dominantes, la competencia genuina basada en los factores como, mejor calidad, nuevos productos, innovación oportuna, o mejor desarrollo, pero no asegurar que estos competidores son también capaces de expandir o entrar al mercado y competir por sus méritos, sin enfrentar condiciones de competencia que son distorsionadas o impares por una empresa dominante.

El artículo 82 prohíbe la conducta excluyente la cual produce actual o probables efectos anticompetitivos en el mercado en el cual los consumidores pueden ser dañados en una forma directa o indirecta. Cuanto más larga sea la conducta que ya se esté llevando, con mayor peso serán los actuales efectos. El daño a los vendedores intermedios es generalmente presumido para crear daño a los consumidores finales. Además, no solo hay daño en el corto plazo, sino también en el mediano y largo plazo el daño.

Para establecer tal mercado es distorsionado por un efecto de la practica excluyente, es en general, necesario no considerar la naturaleza o la forma de la conducta, si no también, su incidencia, es decir, en medida en que la empresa dominante la está aplicando en el mercado, incluyendo la cobertura del mercado de la conducta o la exclusión selectiva de los clientes recién llegados o los competidores residuales. Otra característica del mercado incluyendo la existencia de efectos de red, economías de escala y alcance también puede ser relevantes para establecer los efectos de la exclusión. Además el grado de dominancia será un factor relevante. En general, cuanto mayor sea la capacidad de la conducta excluyente y más amplia su aplicación y más fuerte su posición dominante, mayor será la probabilidad de que un efecto de exclusión resulte.

Cuando una cierta conducta excluyente es evidente que no se basa en la competencia de méritos, en un determinado comportamiento donde claramente no crea eficiencias y que solo plantea obstáculos para la competencia, tal como la conducta que se presume como un abuso. Sin embargo, la empresa dominante siempre tendrá la posibilidad de refutar esa presunción. Tal refutación puede ser llevada a proporcionar pruebas convincentes de que la conducta no es no y no será para  efectuar la conducta de exclusión o que la conducta es objetivamente justificada.

PRICE VERSUS NON-PRICE BASED EXCLUSIONARY CONDUCT

Los abusos de exclusión pueden ser basados en precios o no. Ejemplo de que el abuso no está basado en los precios con los atamientos contractuales, contratos de marca única y negativas de suministro. En estas situaciones es claro que la exclusión toma lugar. La preguntar es si esta exclusión debe ser caracterizada como anticompetitiva.

Es evidente que los efectos similares de exclusión pueden ser logrados a través de los precios. Altos precios en comparación a un precio para dos productos puede
"atar” estos dos productos tan eficazmente como lo puede hacer un atamiento contractual.

Los altos descuentos dados en la condición de una marca única pueden tener el mismo efecto que un contrato de exclusividad. Pidiendo un alto precio por un producto o la combinación de un alto precio con un precio bajo puede equivaler a una negativa de suministro. Por otra parte, los precios predatorios son, otro abuso de exclusión basado en precios.

En cuanto a la política de precios de una determinada conducta puede tener diferentes efectos de exclusión dependiendo en que tan eficientes sean los rivales. Un rival muy eficiente es capaz de prosperar en el mercado donde los precios de la empresa dominante en cierta manera, pueden excluir a un rival menos eficiente del mercado. Este principio está basado en que solo se considerará que tal conducta basada en precios es excluyente, solo si dicha conducta excluye a un hipotético igual de eficiente competidor. El igual de eficiente competidor es un competidor hipotético que tiene los mismos costos que la empresa dominante. Exclusión de un competidor igual de eficiente puede en general resultar si la empresa dominante baja sus precios por debajo de sus costos.

En orden de aplicar la prueba de igual de eficiente competidor hipotético, los siguientes costos se consideran como puntos de referencia: Costos Marginales (MC), costos medios variables (AVC), costo medio evitable (AAC), costo incremental medio a largo plazo (LAIC) y costos medios totales (ATC).

En el caso de compañías de multiproductos puede resultar difícil calcular ATC debido a ciertos costos en común, que son los costos necesarios para la producción de más de un producto y donde es difícil asignar estos costos a diferentes productos. Cuando sea necesario aplicar un parámetro de costos basados en ATC, la Comisión asignará los costos comunes en proporción al volumen de ventas realizado por los diferentes productos a menos que otros métodos de asignación de costos son por buenas razones de estándares en el sector de que se trate, o en caso de que el abuso desvía la asignación basada en el volumen  de ventas. Mientras que los ATC tienen en cuenta todos los costos fijos y variables, LAIC tiene en cuenta solo los costos variables y fijos del producto en específico. Los LAIC por lo general caen por debajo de los ATC ya que LAIC tiene en cuenta todos los productos en específico con costos fijos, incluyendo productos en específico con costos fijos hechos antes del periodo de precios abusivos, donde los AAC solo toman en cuenta los productos en específico con costos fijos que son hechos para realizar la exclusión. Los AAC serán más alto que los AVC en el entendido de que la empresa hace los productos para que los costos fijos se comporten de forma abusiva, de lo contrario los AAC y AVC son los mismos teniendo en cuenta únicamente los costos variables. Por último los MC, ya que se refiere al coste adicional hecho para producir una unidad adicional de la producción y no afecta a un promedio, puede ser menos o mayor que todos los demás parámetros de coste, dependiendo de la actual producción y del contraste de la capacidad de la empresa en cuestión.

Para los abusos basados en los precios, principios son proveídos para evaluar ya sea un competidor, que es igual de eficiente que la empresa dominante, puede competir contra la agenda de precios o el sistema de descuentos de la empresa dominante. La cuestión es preguntarse ya sea que la propia empresa dominante será capaz de sobrevivir la conducta de exclusión en caso de que el fuera el objetivo. La exacta formulación de estos principios varía de abuso a abuso, dependiendo, por ejemplo, consideraciones acerca  de si los bajos precios potencialmente abusivos o sistemas de descuentos se ofrecen al mercado en su totalidad o solo en un parte y si los precios bajos se aplican a todos los requerimientos de los clientes o solo a una parte de ellos. Si examinamos la agenda de precios de la empresa dominante o su sistema de descuentos de acuerdo a estos principios, nos guía a la conclusión que un competidor igual de eficiente puede competir con la empresa dominante, la comisión normalmente llegará a la conclusión de que la agenda de precios de la empresa dominante o su sistema de descuento no es abusiva. Si, sin embargo, un competidor igual de eficiente no puede competir con la empresa dominante, la Comisión considerará que la conducta tiene la capacidad de excluir competidores y después examinará el probable impacto en el mercado de esta agenda de precios y sistema de descuentos.

Para aplicar la prueba del competidor igual de eficiente, la autoridad en principio necesitará tener información confiable de la conducta de precios y los costos de la empresa dominante. Un numero de observaciones se necesitar hacer en este contexto. En primer lugar, puede ser necesario observar los ingresos y costos de la empresa dominante en un contexto más amplio. Puede que no sea suficiente solo activos si los precios o los ingresos cubren los costos de los productos en cuestión, pero puede que sea necesario observar los costos incrementales en caso de que la conducta de la empresa dominante afecte negativamente los ingresos en otros mercados o en otros productos. Similarmente, en caso de dos mercados bilaterales puede ser necesario observar los ingresos y los costos de los dos productos al mismo tiempo. En segundo lugar, en caso de que la información confiable de los costos de la empresa dominante no esté disponible, puede ser necesario aplicar la prueba del competidor igual de eficiente, usando datos de costos de los aparentes competidores eficientes. En tercer lugar, donde no hay información confiable sobre los datos de costos que está disponible, pero cuando la Comisión, no obstante, se ha basado en otros argumentos sobre un caso creíble de abuso, la empresa dominante puede demostrar que no son los precios por debajo el punto de referencia de costos adecuada. En cuarto lugar, a veces puede ser necesario en los intereses de los clientes de también proteger competidores que aún no son igual de eficientes que la empresa dominante. También en este caso, la evaluación no solo compara los costos y precios de la empresa dominante sino también aplicará la prueba del competidor igual de eficiente en el especifico contexto de mercado, por ejemplo, tomando en cuenta las economías de escala y alcance, aprendiendo curva de efecto o los primeros movimientos de ventaja que después los nuevos entrantes no podrán igualar aun si éstos son capaces de igualar los volúmenes de producción de la empresa dominante.

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