Delitos contra la Administración Pública

CAPÍTULO III

LOS DELITOS CONTRA

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Generalidades

El título XVIII del Código Penal lleva por rúbrica “Delitos contra la Administración Pública”. El legislador ha seguido así el criterio del bien jurídico preponderantemente afectado o puesto en peligro como base para la clasificación de los delitos.

Citando a los maestros Frisancho Aparicio y a Raúl Peña Cabrera precisan dogmáticamente el objeto de protección en este título se han sostenido diferentes posiciones doctrinarias. Entre estas, las concepciones subjetivas y objetivas son las que han alcanzado mayor repercusión.

La concepción subjetiva sitúa el acento de la prohibición penal en condición de funcionario público del infractor, y en el quebrantamiento del deber del cargo que esa condición comporta. Se eleva a primer plano el quebrantamiento de la confianza que el Estado deposita en el funcionario, desplazando el contenido objetivo del deber a cumplir.

De acuerdo a la concepción objetiva, los tipos penales de los delitos contra la Administración Pública deben alcanzar comportamientos que, en primer lugar, importen un ejercicio contrario al deber de la función pública, pero además impliquen una lesión de la confianza pública en el ejercicio del poder administrativo o judicial de acuerdo a los principios del Estado de Derecho.

En este sentido, Vives Antón y Orts Berenguer también han insistido en la existencia de uso, rasgos comunes y esenciales a todos estos delitos, que permitirían hablar de un único bien jurídico protegido, que se halla representado por el servicio de los poderes públicos han de prestar a la comunidad, sin perjuicio además de que en cada figura delictiva, se pueda habla también de un bien jurídico específico.

Atendiendo al bien jurídico protegido en este título, la lesión de la Administración Pública normalmente se producirá mediante la actuación de funcionarios públicos, pero puede serlo por particulares que intervienen en el ámbito de la actividad pública que se está desarrollando.

El bien jurídico tutelado en los Delitos contra la Administración Pública

La tutela penal de la Administración Pública debe adecuarse a los parámetros constitucionales. Desde esta perspectiva, los delitos comprendidos en este título deben estar vinculados al modelo de Estado constitucionalmente definido, y han de situar el punto de referencia, no en el cumplimiento de los deberes propios del cargo, sino en su repercusión sobre el correcto funcionamiento de la Administración Pública y de las diversas actividades prestadas por estas.

Los delitos contra la Administración Pública impiden o perturban la organización y el desarrollo normal de las actividades de los órganos públicos en el ejercicio de sus funciones. Todo lo que signifique un menoscabo grave a la imparcialidad, transparencia y eficacia de la Administración Pública ha de ser conjurado mediante el concurso del Derecho Penal.

El correcto desempeño de la función Pública, que comprende la actividad administrativa, judicial y legislativa, se protege por ser un instrumento al servicio de los ciudadanos, como actividad prestacional dirigida a la satisfacción de los intereses nacionales. Así lo establece el art. 39° de la Constitución cuando dispone que “todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación…” En tal sentido, la protección penal de la administración por ser un bien, exclusivamente, de su prestigio o dignidad ha de negarse rotundamente. Como indican Morales Prats y Rodríguez Puerta: “La actividad Pública no se justifica ni legitima por sí misma, sino en cuanto que instrumento al servicio de los ciudadanos, como actividad prestacional dirigida a la satisfacción de intereses generales.”

Desde una doble perspectiva, la definición del bien jurídico Administración Pública comprende, por un lado, el ejercicio de la función pública de acuerdo al deber (o si se quiere “la legalidad en el ejercicio de la actividad administrativa”) y, por otro, el interés del Estado en mantener la imagen de un aparato administrativo adecuado a los principios del Estado de Derecho.

Actualmente, nadie discute que el Estado de derecho debe tener como uno de sus más importantes pilares la confianza de los ciudadanos en el ejercicio correcto de la función pública. Todo lo que importe un menoscabo grave a esta expectativa – que puede ser defraudada por el actuar arbitrario de un intraneus o extraneus a la administración merecerá ser conjurado mediante el concurso del Derecho penal.

El bien jurídico penalmente protegido, Administración Pública, no se circunscribe a las relaciones internas de la administración en sentido orgánico (Entre funcionario y su cargo), sino que, orientándose a la actividad de prestación, posibilita un criterio de delimitación respecto de las infracciones disciplinarias propias de las relaciones administrativas internas.

Abuso de autoridad. Conceptos

En términos generales, podemos indicar que el abuso de autoridad se define como “todo acto del funcionario que se excede en sus atribuciones o facultades respecto a particulares o a la cosa pública” o también como “la injusticia cometida por personas que ejercen atribuciones funcionales, administrativas, o jurídicas al rehusar hacer, retardar o exceder la autoridad atribuida a su cargo o función; perjudican a un tercero”. En el derecho penal, el asunto se restringe en gran medida y se define como “el ejercicio ilegal, arbitrario, prepotente, del poder por parte de quien ostenta la autoridad y en agravio de quien le está sometido o subordinado”.

Coinciden los autores en señalar que la redacción recogida por el legislador peruano es tan amplia que bien puede acusársele de ser la menos típica de las infracciones penales, en la medida en que puede comprender, sin mayor detalle ni especificación, innumerable comportamientos; lo que posibilita una serie de aplicaciones extensivas así como interpretaciones antojadizas y arbitrarias. No obstante, siendo ese el peligro, es a la vez la esencia de la figura delictiva, puesto que corresponde a la jurisprudencia establecer la extensión de su aplicación en el ámbito jurisdiccional. Nos preguntamos, ¿Cuál es la naturaleza de este delito? En principio debemos indicar que se trata de un delito de acción o de omisión; sin embargo, parece no haber consenso respecto de si se trata de un delito de actividad (delimitación de una conducta) o de resultado (individualización de una consecuencia material) o, si es un delito de lesión o de peligro.

Poder Judicial de Perú dice: el Abuso de autoridad es la arbitrariedad cometida en el ejercicio de atribuciones funcionales, administrativas o jerárquicas al rehusar hacer, retardar o exceder la potestad atribuida a su cargo o función, perjudicando a los sometidos a su autoridad.

Diversas concepciones, el abuso consiste en hacer uso de un recurso o tratar a una persona de manera impropia, incorrecta, improcedente, ilícita o ilegal. La autoridad, por su parte, es el poder, la soberanía, el mando o la influencia de quien ejerce el gobierno.

De esta manera, podemos decir que el abuso de autoridad tiene lugar cuando un dirigente o un superior se aprovechan de su cargo y de sus atribuciones frente a alguien que está ubicado en una situación de dependencia o subordinación.

Una forma de abuso de autoridad sucede cuando la persona que accede a un cargo o a una función aprovecha el poder que se le otorga en beneficio propio, y no para desarrollar correctamente sus obligaciones.

Las fuerzas de seguridad (FFAA o PNP), por su parte, incurren en el abuso de autoridad cuando se apoyan en la violencia y hacen uso desmedido de sus atribuciones. Un ejemplo de este tipo de situación aparece cuando la policía detiene a alguien sin justificación y no permite que el afectado se exprese o se defienda.

Ante el abuso de autoridad, las denuncias suelen correr por cuenta de las organizaciones no gubernamentales (ONG) que se dedican a defender los derechos humanos.

Para el derecho penal, el abuso de autoridad es aquel que realiza un sujeto que ha sido investido con facultades públicas y que, mientras desarrolla su gestión, cumple con acciones opuestas a las obligaciones impuestas por ley, generando un daño moral o material a terceros.

Al señalar la existencia de teorías vinculadas a los delitos especiales en mención, citamos a Claus ROXIN, que propone una teoría nueva conocida como: la teoría de la “infracción del deber”. Según él, existirían dos grupos de delitos: los “delitos de dominio”, en los cuales el tipo penal exigiría del autor un “dominio del hecho”, y los “delitos de infracción del deber”, en los cuales el tipo penal solamente exigiría la “infracción” de un “deber especial” en el autor. Luego, en los delitos especiales se trataría precisamente de este último grupo de delitos, motivo por el cual debiera bastar con la “infracción del deber” para admitir la autoría; sería totalmente prescindible el “dominio del hecho”. Ejemplo, bastaría para la autoría del “peculado” (ROXIN pone como ejemplo la “administración desleal” del art. 266 StGB), con que el funcionario público se vaya al extranjero para permitir que otro (aleccionado y ayudado por el funcionario) sustraiga los caudales administrados.

En la actualidad debe considerarse dominante la

...