Control Pretacional De La Administracion

Control de la Actividad Prestacional de la Administración

1. Proceso y Procedimiento Administrativos. Diferencias.

Se entiende por PROCESO, el medio de discusión de dos litigantes ante una autoridad, según cierto procedimiento preestablecido por la ley.

Así también tenemos que un PROCEDIMIENTO es toda actividad, privada o pública, que requiere de una consecución de actos.

El sentido etimológico de la palabra proceso, no en su significación jurídica sino en su simple acepción literal equivale a avance, a la acción o efecto de avanzar. En sentido propio, significa el fenómeno de que una cosa ocupe el lugar o sitio de otra, es decir, una serie o sucesión de acaecimientos que modifican una determinada realidad.

Proceso:

Es jurisdiccional; tramitación jurisdiccional que debe cumplirse por los tribunales para la resolución de una controversia.

Procedimiento:

Conjunto de trámites que lleva a cabo el proceso administrativo para la realización de un acto administrativo.

El procedimiento administrativo está regulado en la LOPA y ésta establece en su Art. 1 a quién se le aplica esta ley. El Procedimiento administrativo es el cauce formal de la serie de actos en que se concreta la actuación administrativa para la realización de un fin. El procedimiento tiene por finalidad esencial la emisión de un acto administrativo.

A diferencia de la actividad privada, la actuación pública requiere seguir unos cauces formales, más o menos estrictos, que constituyen la garantía de los ciudadanos en el doble sentido de que la actuación es conforme con el ordenamiento jurídico y que esta puede ser conocida y fiscalizada por los ciudadanos.

Diferencia.

Se entiende por PROCESO, el medio de discusión de dos litigantes ante una autoridad, según cierto procedimiento preestablecido por la ley.

Así también tenemos que un PROCEDIMIENTO es toda actividad, privada o pública, que requiere de una consecución de actos.

2. Procedimiento Administrativo Ordinario: Iniciación, Sustanciación, Terminación

La iniciación como lo indica su nombre, es la primera y necesaria etapa de todo procedimiento. Iníciese de oficio o a solicitud de parte interesada, todo procedimiento debe regirse por los principios y reglas de alcance general, consagrados en esta ley.

La ordenación es una actividad donde se dictan los actos de trámite con la finalidad de poner en marcha el procedimiento y ordenarlo hasta su final. Esta actividad constante se inicia con la incoación y llega a su fase final con la resolución.

Artículo 48. El procedimiento administrativo se inicia mediante acto que tiene el efecto de poner en movimiento (en marcha) la compleja estructura de trámites, plazos e incidencias en que consiste la dinámica del procedimiento.

La etapa de iniciación del procedimiento, tiene dos formas de ejecutarse el procedimiento a saber:

1. El régimen de iniciación de oficio y

2. El régimen de iniciación a instancia de parte.

Régimen de iniciación de oficio: Requiere del acuerdo expreso del órgano competente para decidir el procedimiento, es decir, La de dictar un acto administrativo de apertura. Cuando se trata de procedimientos iniciados de oficio, ese acto administrativo por si solo, tiene la virtualidad de la incoación, es decir iniciación de un procedimiento en este caso, la autoridad administrativa competente o una autoridad administrativa superior ordenará la apertura del procedimiento y notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados, concediéndoles un plazo de diez (10) días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones.

Régimen de iniciación a solicitud de parte interesada: El otorgamiento de autorizaciones o concesiones, y en general todo procedimiento tendiente al reconocimiento de un derecho o a la constitución de una situación favorable, a un sujeto determinado exige, en principio la iniciativa de dicho sujeto como condición necesaria para la válida incoacción del procedimiento, salvo en aquellos casos en que la Administración esté facultada para efectuar convocatorias públicas a estos efectos.

Existen procedimientos que, en principio, requieren para su iniciación solicitud de parte interesada (su iniciativa), por tratarse del reconocimiento o constitución de una situación jurídica activa o favorable al administrado o administrados. En esta hipótesis, la razón de ser del procedimiento es el derecho o interés legítimo, directo y personal que asiste a un interesado, para obtener de la Administración un pronunciamiento favorable a su situación jurídica.

Artículo 49. Este Artículo basado en los requisitos de solicitud de apertura del procedimiento administrativo que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, expresa tales requisitos formales, en los términos siguientes, a saber: “Cuando el procedimiento se inicie por solicitud de parte interesada, el escrito se deberá hacer constar:

1. El organismo al cual está dirigido: Este primer requisito, es de elemental observancia, en razón del principio general de legalidad referido a la competencia de los organismos públicos administrativos, cabe destacar que el órgano ante el cual se presente la solicitud debe tener la debida competencia, en caso de no ser así debe hacérselo saber de manera inmediata al solicitante, y por lo tanto no se debe admitir el pedimento exhortando al administrado a que se dirija a la autoridad competente. Es importante acotar que a fin de evitar confusiones con relación a la competencia de la Administración Pública, de modo que los administrados conozcan las instancias ante las cuales deben acudir a la hora de interponer sus pedimentos y recursos, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece la obligación de informar al público sobre la organización administrativa y sobre los procedimientos, en estos términos: A través de la publicación en Gaceta Oficial, así mismo a en todas las dependencias al, servicio del público por medio de adecuados, sobre los fines competencias y funcionamiento de sus distintos Órganos y servicio. Igualmente, informarán sobre los métodos y procedimientos en uso de la tramitación o consideración de su caso “ (Artículo33 de la Ley).

2. De los datos personales: La identificación del interesado, y de la persona que actúa como su representante con expresión de los nombres y apellidos, domicilio, nacionalidad, estado civil, profesión y número de cédula de identidad o pasaporte. Este requisito no merece mayor comentario pues se trata de una exigencia elemental de toda solicitud, ante cualquier organismo público de cualquier naturaleza: políticos, administrativos jurisdiccionales: la identificación del interesado o de la persona que actúe como su representante. En estos procedimientos se aplican las reglas sobre la capacidad de las personas para actuar en derecho, previstas en nuestro código Civil (Derecho Común)

3. Del lugar y la dirección: La dirección del lugar donde se harán las notificaciones pertinentes. Este requisito es condición básica par la posterior marcha del procedimiento. Esta identificación del lugar donde se harán las notificaciones, facilitará la celeridad del procedimiento, esta notificación en principio a de hacerse en forma personal en el domicilio del interesado o de sus representantes y sólo cuando ello no fuere posible se acudirá a la publicación.

4. De los hechos, razones y pedimentos correspondientes: deben estar expresada con toda claridad la materia objeto de la solicitud. Este requisito constituye la esencia o sustancia de la solicitud, es decir “los hechos, razones y pedimentos correspondientes, con la clara expresión de la materia objeto de la solicitud”. Es condición sine qua non para iniciar un procedimiento a solicitud de parte interesada, que el administrado exponga en forma clara, lógica y razonada, la materia objeto de su solicitud para determinar con precisión los presupuestos de la actuación:

(a) La competencia del órgano ante el cual se ha interpuesto la solicitud la cual se definirá al momento de señalar el contenido material del pedimento.

(b) La licitud, legalidad y factibilidad de la realización física del objeto de la solicitud.

La Administración no debe tramitar pedimentos que tengan por objeto actividades prohibidas por la Ley, es decir contrarias a derecho igualmente aquellos que se refieran a cuestiones cuya realización física es algo imposible, deben ser rechazados por razones obvias.

(c) La legitimación con la cual se actúa: los fundamentos de hecho y de derecho que amparan el pedimento ante la Administración.

5. Referencia a los anexos que lo acompañan; si tal es el caso. Este requisito, no merece comentario, pues se refiere a la necesidad lógicamente de señalar los anexos que acompañan al escrito de solicitud, o sea los recaudos que deben presentar de conformidad con las normas legales y reglamentarias pertinentes: Ejemplo, planos, mapas, copias de documentos públicos, etc.

6. Otras circunstancias que exijan las normas legales o reglamentarias”. Este requisito tiene que ver de manera directa con todas las exigencias recaudos y antecedentes exigidos de manera legal y reglamentariamente, de acuerdo con la naturaleza del pedimento y del acto que resuelve el procedimiento.

7. La firma de los interesados. Esta firma debe ser la que aparece en la cédula de identidad.

Artículo 50. “Cuando en el escrito o solicitud dirigida a la Administración Pública faltare cualquiera de los requisitos exigidos en el Artículo anterior, la autoridad que hubiere de iniciar las actuaciones lo notificará al presentante, comunicándole las omisiones o faltas observadas a fin de que en el plazo de (15) días proceda a subsanarlas. Si el interesado presentare oportunamente el escrito o solicitud con las correcciones exigidas, y esta fuere objetada por la Administración debido a nuevos errores u omisiones, el solicitante podrá ejercer el recurso jerárquico contra la segunda decisión, o bien corregir nuevamente sus documentos conforme a las indicaciones del funcionario”.

La Sustanciación Constituye la fase fundamental del procedimiento, cabe destacar que en el desarrollo o transcurso de la misma se realizan los actos en virtud de los cuales, se determina, se conoce, y se comprueban los datos (de hecho y de derecho) acerca de la fundamentación de la resolución definitiva del procedimiento.

De la Sustanciación del Expediente (Artículos 51 al 59 LOPA)

La instrucción o sustanciación del procedimiento constituye la etapa o fase fundamental del mismo, ya que en ella (en su desarrollo o transcurso) se deben realizar los actos en virtud de los cuales han de determinarse, conocerse y comprobarse los datos (de hecho y de derecho) sobre los que se va a fundamentar la solución definitiva del procedimiento. Esto significa que la mayoría de los actos de ordenación se llevan a cabo durante la instrucción.

Artículo 51. Iniciado el procedimiento se procederá a abrir el expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto.

Todo procedimiento, iniciado bien sea de oficio o a instancia de partes, deberá determinar la existencia de los datos (de hecho y derecho), sobre los cuales la Administración habrá de pronunciarse en su momento. Sin embargo, esa determinación no es suficiente, es indispensable tener un” conocimiento” de esos datos en forma objetiva, y, si se quiere, material. No es suficiente tener certeza de que existen las circunstancias y elementos de hecho y derecho ya que las circunstancias y elementos deben ser objeto de una relación de conocimientos; en otras palabras que consten en él, expediente, en cuanto cuerpo material del procedimiento. De aquellas comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen se anexará copia al expediente.

Artículo 52. Cuando el asunto sometido a la consideración de una oficina administrativa tenga relación íntima o conexión con cualquier otro asunto que se tramite en dicha oficina, podrá el jefe de la dependencia, de oficio o a solicitud de parte, ordenar la acumulación de ambos expedientes, a fin de evitar decisiones contradictorias.

Es indispensable distinguir la figura de la acumulación de expedientes (cuando se trata de materias separadas, más con relación intima o conexa), de la regla general de la unidad del expediente, contenida en el artículo 31 de la Ley se desprende lo siguiente: “De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos Ministerios o Institutos Autónomos.

La existencia de un expediente ordenado lógica y cronológicamente en función de las distintas fases del procedimiento, es garantía de eficacia para la actuación administrativa, y de protección de los derechos e intereses de los administrados que se ventilan en el procedimiento.

Artículo 53. “La Administración de oficio o a instancia del interesado, cumplirá todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto que deba decidir, siendo de su responsabilidad impulsar el procedimiento en todos sus trámites.

La administración está obligada a desarrollar la actividad que fuere necesaria para llegar a una decisión final, sin necesidad de que sea excitada por los particulares. Ahora bien, en aquellos casos de procedimientos iniciados a solicitud de parte interesada, cuando se trate de dar satisfacción a intereses particulares, la inacción del interesado puede determinar la perención de la instancia por caducidad.

Artículo 54. La autoridad administrativa a la que corresponda la tramitación del expediente, solicitará de las otras autoridades u organismos los documentos, informes o antecedentes que estime convenientes para la mejor resolución del asunto. Cuando la solicitud provenga del interesado, éste deberá indicar la oficina donde curse la documentación.

Toda autoridad u organismo administrativo, está en la obligación de facilitar a la autoridad administrativa a la que corresponda la tramitación de un caso, los documentos, informes o antecedentes que esta considere conveniente para la mejor resolución del asunto.

El plazo máximo para la tramitación de la incidencia es de quince (15) días, si la solicitud proviniere de funcionarios del mismo organismo y de veinte (20) días en otros casos cuando la solicitud provenga del interesado. Cabe destacar que si el funcionario requerido considerase necesario un plazo mayor, lo manifestará inmediatamente al requirente, con indicación del plazo que estime necesario, el cual no podrá exceder en ninguna caso del doble del ya indicado (Artículo 52 parágrafo 2° LOPA).

Si los trámites por parte del interesado, se paralizaran durante el lapso de dos (2) meses por causas imputables al mismo generará la terminación del procedimiento mediante la figura de la perención. El término comenzará a partir de la fecha en que la autoridad administrativa notifique al interesado.

Artículo55. Los documentos, informes y antecedentes a que se refiere él Artículo anterior, deberán ser evacuados en el plazo máximo de quince (15) días si se solicitaren de funcionarios del mismo organismo y de veinte (20) días en los otros casos.

Si el funcionario requerido considerare necesario un plazo mayor, lo manifestará inmediatamente al requirente, con indicación del plazo que estime necesario, el cual no podrá exceder en ningún caso del doble del ya indicado.

El Artículo anterior hace referencia específicamente, al plazo máximo que permite la Ley en cuanto a la evacuación de los documentos, informes y antecedentes. Cabe destacar que el plazo pudiera ser modificado por uno mayor, siempre y cuando así lo solicitare el funcionario requerido.

Articulo 56. La omisión de los informes y antecedentes a que se refieren los artículos 54 y 55 de la Ley, no suspende la tramitación, salvo disposición expresa en contrario, sin perjuicio, por supuesto, de la responsabilidad en que incurra el funcionario por la omisión o demora.

Con ello se pretende evitar, que el incumplimiento de un deber por parte de un órgano administrativo, se traduzca en los consiguientes perjuicios, que la paralización del procedimiento comporta a los interesados.

Artículo 57. Los informes que se emitan, salvo disposición legal en contrario, no serán vinculantes para la autoridad que hubiere de adoptar la decisión.

De modo que se cumple con el requisito de procedimiento, solicitando el informe, pero el órgano competente para decidir, es libre de seguir o no, el criterio expresado en el informe. Las apreciaciones, cualesquiera que fueren, de los informes oficiales que se emitieren en los procedimientos, no vinculan, ni obligan a la Administración decisoria, como elementos de asesoramiento o de juicio, valorables discrecionalmente por la autoridad administrativa, al pronunciarse decisoriamente sobre el particular.

Los informes preceptivos no son lo mismo que los vinculantes porque puede resolverse de modo distinto a lo establecido en el dictamen preceptivo no vinculante.

El carácter necesario de un informe viene determinado por un juicio de valor del órgano que tramita el procedimiento. Tal juicio debe ser el resultado de una estimación “razonable” y no, por supuesto, de un capricho personal del funcionario, de una institución, o de un deseo de aumentar las diligencias en el procedimiento con afán entrabado.

El escrito solicitando el informe (aunque no lo consagra la LOPA), es recomendable que contenga la indicación del precepto que lo exija o la fundamentación de la conveniencia para reclamarlo, el extremo o extremos acerca de lo que solicita en el dictamen y el plazo establecido al efecto.

Articulo 58. Los hechos que se consideren relevantes para la decisión de un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba establecidos en los Códigos Civil, de Procedimiento Civil y Código orgánico Procesal Penal o en otras leyes.

La actividad probatoria; realizada tanto por los órganos competentes de la administración, como por los administrados interesados, es la más importante actividad en la instrucción del procedimiento. Esta actividad va dirigida a verificar la exactitud o inexactitud de las afirmaciones sobre los hechos, que han de servir de fundamento a la decisión del procedimiento, según los casos.

La actividad probatoria consiste en demostrar, verificar la certeza de la afirmación sobre determinados hechos, es decir, corroborar o confirmar su existencia. Es menester “demostrar” fehacientemente, la certeza de lo que se afirma o niega con relación al hecho, a través de los medios probatorios legalmente válidos en nuestro ordenamiento jurídico.

Tradicionalmente la Administración Pública Venezolana, en sus diversos niveles e instancias, se caracteriza por un modo arbitrario e ilegal en su actuar cotidiano. En muchas oportunidades la Administración decide, sin probar los elementos de hechos que legitiman la puesta en aplicación de una determinada potestad administrativa. Por consiguiente de la actividad probatoria dependerá el desarrollo y buen resultado del procedimiento. Igualmente depende en gran parte de la prueba que se haya aportado en cada caso.

Artículo 59.Los interesados y sus representantes tienen el derecho de examinar el cualquier estado o grado del procedimiento, leer y copiar cualquier documento contenido en el expediente, así como de pedir certificación del mismo. Se exceptúan los documentos calificados como confidenciales por el superior jerárquico, los cuales serán archivados en cuerpos separados del expediente. La calificación de confidencial deberá hacerse mediante acto motivado.

Cabe acotar que tal certificación es igualmente un documento administrativo, ya que el mismo está dotado de veracidad o fe pública, en cuanto a su contenido y declaración, lo cual lo asimila aunque no lo confunde con el documento público.

Habría que destacar también, que los documentos que contienen”actos”o“actuaciones internas” de la administración, podrían ser utilizados como medios de pruebas en el procedimiento administrativo, con el carácter o valor que tienen en general los documentos privados en el derecho probatorio.

De la terminación del procedimiento (Artículos 60 al 66 LOPA)

Artículo 60. La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde. La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses.

La ley Orgánica de procedimientos Administrativos establece como regla general aplicable, en principio, a todos los procedimientos que desarrolla la Administración Pública, a excepción de los procedimientos en materia de seguridad y defensa, un plazo máximo de seis (6) meses (incluyendo las prórrogas motivadas), para tramitar y resolver las peticiones de los administrados y las cuestiones planteadas por los propios órganos administrativos (en el ejercicio de la potestad para iniciar de oficio los procedimientos).

Ha de tenerse presente, que ese plazo, opera como “límite jurídico” máximo para cualquier clase de procedimiento, los órganos administrativos pueden resolver de acuerdo con las reglas de carácter especial; es decir eso no significa que la Administración tenga que esperar los cuatro meses con sus prórrogas (dos meses), para dictar resolución. El legislador ha creído que este constituye un plazo prudente y adecuado para resolver cualquier tramitación.

Artículo 61.El termino indicado en el artículo anterior correrá a partir del día siguiente del recibo de la solicitud o instancia del interesado o la notificación a éste, cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio.

Es particularmente importante la determinación de esta fecha, Es obligación de la Administración ajustarse al plazo máximo para tramitar y resolver: “La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro meses, salvo que medien causas excepcionales (anteriormente citado).

La exigencia anterior tiene también relevancia a los efectos de respetar “el orden riguroso de incoacción (obligación de la Administración).

Esta obligación dela Administración es una manifestación del principio general de la igualdad de todos los administrados frente a la Administración Pública, el cual a su vez, es derivación del tradicional postulado del Estado de Derecho en sus bases liberales y democráticas cual es la igualdad de todos ante

Artículo 62. El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación.

Además de los requisitos generales de todo acto administrativo, precedentemente analizados, la resolución que pone fin a un procedimiento administrativo, ha de ser congruente con las peticiones de los interesados o con el contenido del acto ordenando la iniciación del procedimiento de oficio.

EL Artículo 62 de la LOPA, prevé además que el acto administrativo que decida el asunto “resolverá” todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación “. Ello significa que la resolución debe atenerse única y exclusivamente, a decidir sobre las cuestiones que consten en el expediente administrativo, esto es, que estén dentro de los límites objetivos del procedimiento.

Artículo 63. El procedimiento se entenderá terminado por el desistimiento que el interesado haga de su solicitud, petición o instancia. El desistimiento deberá formularse por escrito. En caso de pluralidad de interesados, el desistimiento de uno de ellos no afectará a los restantes.

El funcionario que conozca del asunto formalizará el desistimiento por auto escrito y ordenará el archivo del expediente.

Este anterior hace alusión al abandono o abdicación por parte del interesado del procedimiento que anteriormente fuere incoado por su persona, es relevante destacar que existen casos donde hay pluralidad de personas o interesados, pendientes en un mismo procedimiento a saber, sin embargo el desistimiento de uno de ellos no afectará la intención de los demás.

Artículo 64. Si el procedimiento iniciado a instancia de un particular se paraliza durante (2) meses por causa imputable al interesado, se operará la perención de dicho procedimiento. El término comenzará a partir de la fecha en que la autoridad administrativa notifique al interesado. Vencido el plazo sin que el interesado hubiere reactivado el procedimiento, el funcionario procederá a declarar la perención.

Para que proceda la declaración de perención, es menester que la autoridad administrativa que conoce del asunto, notifique al interesado sobre la paralización para que remueva el obstáculo, con la diligencia debida. Precisamente, el término de la paralización comenzará a partir de la fecha en que la autoridad administrativa notifique al interesado.

Objeto: Deberá señalársele al interesado de la paralización, indicándole la causa de la misma, con la expresa advertencia de que si no remueve el obstáculo, en el plazo de dos (2) meses, se producirá la perención.

Forma: La notificación deberá realizarse con todos los requisitos legales, es decir el texto integro del acuerdo con la expresa advertencia de la posible perención Incumplimiento del interesado: Una vez notificado el requerimiento al interesado, es menester que concurran las circunstancias siguientes para que se produzca la perención:

a) Que a partir del día siguiente a la notificación del acto transcurran dos meses, computados según la regla general del art. 42 de la LOPA (días hábiles)

b) Para que opere la perención: es absolutamente necesario que la actitud del particular suponga por su inacción y pasividad la imposibilidad de continuar el procedimiento.

c) La declaración de perención: El quedar el procedimiento incurso en perención, no es idéntico a estar perimido, situación ésta última que requiere decisión administrativa expresa.

Artículo 65. La declaratoria de perención de un procedimiento no extingue los derechos y acciones del interesado y tampoco interrumpe el término de la prescripción de aquellos.

Al respecto el art. 85 de la LOPA establece: Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este capitulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.

Artículo 66.No obstante el desistimiento o perención, la administración podrá continuar la tramitación del procedimiento, si razones de interés público lo justifican.

El carácter oficioso del procedimiento Administrativo y la obligación para la Administración de impulsar el procedimiento en todo sus trámites, así como la de realizar todas las actuaciones que sean necesarias para el esclarecimiento del asunto, y en definitiva , la virtualidad del principio “indubio pro actione, quedan de manifiesto cuando se trata de procedimientos en los cuales se sustancien materias vinculadas con el interés público, aun cuando existan las figuras del desistimiento y la perención, la Administración puede continuar con la tramitación del procedimiento siempre y cuando existan razones de interés público que lo justifiquen.

Recursos Administrativos

Por recurso administrativo entendemos la impugnación de un acto administrativo por ante un órgano de la Administración que puede ser el propio autor del acto o su superior jerárquico.

Cabe señalar que la Ley LOPA establece tres tipos de recursos administrativos, a saber; El Recurso de Reconsideración, El Recurso Jerárquico y el Recurso de Revisión.

3.1. Requisitos y efectos.

Artículo 86. Todo recurso administrativo deberá intentarse por escrito y en el se observarán los extremos exigidos por el artículo 49.

El recurso que no llenare los requisitos exigidos, no será admitido. Esta decisión deberá ser motivada y notificada al interesado.

El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter.

3.2.- Recurso de Reconsideración.

El recurso de reconsideración solo es procedente contra los actos administrativos de carácter particular, es decir, las declaraciones productoras de efectos individuales. La oportunidad para intentarlo es dentro de quince (15) días siguientes a la notificación del acto que se impugna. Este recurso debe ser propuesto ante el funcionario que lo dictó. Si el acto no pone fin ala vía administrativa el órgano ante el cual se interpone el recurso deberá decidir dentro de los (15) días siguientes al recibo del mismo. Si por el contrario, el acto pone fin a la vía administrativa, la decisión deberá recaer dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha de la interposición.

Artículo 94 LOPA.

3.3.- Recurso Jerárquico o Institucional.

No podrán los interesados intentar el recurso Jerárquico sin haber previamente interpuesto el recurso de reconsideración no podrá ser admitido el recurso jerárquico sino después de resuelto desfavorablemente el recurso de reconsideración, o de vencido inútilmente el lapso legal para su decisión, caso en el cual se entenderá negada la pretensión del recurrente.

Para la interposición del recurso jerárquico la Ley fija el plazo de los quince (15) días siguientes a la negativa del recurso de reconsideración. En esa oportunidad el interesado deberá formular el recurso jerárquico directamente ante el ministro.

Artículos 95 y 96 LOPA.

3.4.- Recurso de Revisión.

Finalmente, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra el recurso de revisión contra los actos administrativos firmes.

La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que el recurso de revisión contra los actos administrativos firmes podrá intentarse ante el Ministerio respectivo, en los casos siguientes:

1. Cuando hubieren aparecido pruebas de valor esenciales para la resolución del asunto no disponibles para la época de la tramitación del expediente.

2. Cuando en la resolución hubieren influido, en forma decisiva, documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial definitivamente firme.

3. Cuando la resolución hubiere sido adoptada por cohecho, violencia soborno u otra manifestación fraudulenta y ello hubiere quedado establecido por sentencia judicial definitivamente firme.

El requisito de firmeza del acto para ser admisible el recurso de revisión se refiere a la vía administrativa y no a la procesal.

Artículo 85. Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.

El artículo anterior deja claro que no todo el mundo podrá interponer los recursos administrativos, es necesario que lo deduzcan personas legitimadas. La ley requiere la condición subjetiva de que el recurrente sea la persona interesada.

Sólo el que invoque un derecho subjetivo lesionado por el acto impugnado, o bien un interés legítimo, personal y directo en los efectos de ese acto, podrá considerarse con legitimación suficiente para intentar los recursos administrativos.

RECURSOS CONTRA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

El Recurso Administrativo es un acto por el que un sujeto legitimado para ello pide a la Administración que revise, revoque o reforme una resolución administrativa, o excepcionalmente un trámite, dentro de unos determinados lapsos y siguiendo unas formalidades establecidas y pertinentes al caso.

Según la LOPA, en el art 85 reza: Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.

Artículo 86. Todo recurso administrativo deberá intentarse por escrito y en el se observarán los extremos exigidos por el artículo 49 de la presente ley.

El recurso que no llenare los requisitos exigidos, no será admitido. Esta decisión deberá ser motivada y notificada al interesado.

El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter.

RECURSOS EMANADO DE LA RESPONSABILIDAD ADMNISTRATIVA DEL ESTADO

Responsabilidad Extracontractual: Es la derivada del Hecho Ilícito, aquí se configura la culpa de la AP y el administrado debe probar el daño Art. 1185 CC: “El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”.

Responsabilidad Objetiva: Es aquella que viene derivada de la ley, nace con el simple cumplimiento del supuesto de hecho de la norma, es necesario además que exista una relación de causa y efecto, en este caso el administrado no debe probar la culpa de la AP.

Supuestos para que se de la responsabilidad del Estado:

• Que el agente del daño sea la AP, cuando ella es parte del proceso como autora del daño se habla de que debe ser un órgano con personalidad jurídica, es por ello que el profesor considera que decir “Responsabilidad del Estado” es un término mal empleado, puesto que éste carece de personalidad jurídica, es así como debería llamarse “Responsabilidad de la Administración Pública”. Para entender esto tenemos que considerar a la AP según la clasificación material de la misma, es decir, que el órgano administrativo que cause el daño sea la AP.

• Que esa AP actúe con prerrogativas de Poder Público, es decir, que en su actuación pueda afectar los Derechos del administrado, pudiendo condicionar el ejercicio de los mismos en la persona que ha sufrido el daño. Si el administrado no debía responder a una obligación de padecer el juez deberá decretar la responsabilidad del Estado.

• ¿Cómo la AP le causa un daño a un administrado? A través de: AA, en cuyo caso existiría una presunción de responsabilidad, puede hacerlo también mediante una actividad material o también, por hechos de la AP (contractuales y extracontractuales). Las actividades antes mencionadas sólo son una parte de la actividad de la AP, precisamente la parte que estudia el D° Administrativo. Debemos destacas que existe una gran actividad de la AP que no genera responsabilidad.

• Que la actuación de la AP sea ilegítima o ilegal, independientemente de que dicha actividad haya causado o no un daño. Esto se relaciona mucho con la responsabilidad objetiva.

El Daño: Art. 21 Párrafo Octavo LOTSJ: “Toda persona natural o jurídica, que sea afectada en sus derechos o intereses por una ley, reglamento, ordenanza u otro acto administrativo de efectos generales emanado de alguno de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal, o que tengan interés personal, legítimo y directo en impugnar un acto administrativo de efectos particulares, puede demandar la nulidad del mismo ante el Tribunal Supremo de Justicia, por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad. El Fiscal General de la República y demás funcionarios a quienes las leyes les atribuyen tal facultad, podrán también solicitar la nulidad del acto, cuando éste afecte un interés general”. Conforme a estos artículos se requiere de un interés calificado para poder demandar la Responsabilidad del Estado. El daño siempre debe ser probado, lo que puede estar excento de prueba es la culpa de la AP.

Actividad Material de la AP: Es aquella destinada a la prestación de un servicio público de manera directa e inmediata.

Recurso Contencioso de Nulidad: Es aquel que se ejerce frente a los AA, cuando ellos violen la ley causándole un daño al administrado. El juez debe verificar si existe una disparidad entre lo establecido en la ley y lo dictado en el Acto.

Recurso Contencioso de Plena Jurisdicción: Es aquel que se ejerce frente a la actividad material de la administración, en este caso, el juez debe verificar si hay un daño subjetivo, para reestablecer la situación jurídica infringida.

Este recurso es llamado así porque el juez tiene todo el poder para reestablecer la situación jurídica infringida, se caracteriza porque el administrado demanda al juez la reparación de los daños causados.

Art. 259 CRBV: “La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.

Desviación de Poder: Es un vicio de inconstitucionalidad en el que puede incurrir la AP.

Se tiene derecho a:

• Indemnización: Cuando la AP le causa un daño a un administrado en ejercicio de la legalidad, en este caso existe una compensación. Ej. Expropiación.

• Reparación: Cuando se causa un daño sin que una disposición legal lo autorice, en este caso se estaría violando el principio de legalidad.

Art. 2 CRBV: “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político” Convierte a los Derechos Humanos en la premisa mayor de la actuación de la AP, incluso por encima de la ley.

Derecho subjetivo: Poder que tiene el administrado y que le puede ser opuesto a los terceros y a la misma AP. Es uno de los elementos más importantes de los supuestos de la Responsabilidad del Estado. Los cinco (05)supuestos valen tanto para la responsabilidad contractual como para la extracontractual.

Se puede decir que es prácticamente reciente la consagración de la Responsabilidad del Estado, antes sólo eran responsables los funcionarios que ocupaban cargos públicos, en cuyo caso la responsabilidad era civil ordinaria, he allí el gran aporte de la sentencia L'arrêt Blanc, porque ésta anuncia la responsabilidad administrativa del ente, como una responsabilidad distinta a la del funcionario, esa responsabilidad del ente está regida por la ley, establece prerrogativas de poder público para la AP, se demanda en una jurisdicción especial, contiene el principio de igualdad de todos frente a las cargas públicas (todos los administrados debemos soportar los daños que se nos causan en la prestación de un servicio público).

Dice el profesor, que con esta sentencia, en Francia deja de haber una traducción del Dº Civil al Dº Administrativo, porque la responsabilidad pasa a ser autónoma, distinta y diferente a la responsabilidad como se conoce en el derecho común.

En Venezuela no se acoge el sistema francés (la responsabilidad del estado tiene sus propias reglas, en cuanto a los tribunales en que se ventila, su tratamiento, contestación y pruebas, entre otros por la presencia de las prerrogativas de poder público), nuestro sistema depende en gran medida del Código Civil, cuando se encara la Responsabilidad del Estado, el tratamiento va a ser muy distinto y los jueces encargados de conocer estos asuntos se guían, en gran parte por el derecho común (Código Civil).

En definitiva la responsabilidad del estado en Venezuela es muy civilista, mientras que en Francia es administrativista.

Este civilismo se encuentra:

A través de la responsabilidad subjetiva: Cuyo fundamento jurídico es reconocer que la AP actuó de forma ilegítima en un determinado momento.

A través de la responsabilidad objetiva.

La actuación de la AP tiene un límite, aunque justifique un interés jurídico, que tiene que ser la ley (principio de legalidad). Todo administrado tiene un deber de padecer, pero cuando se rompe el equilibrio de ese padecer es que entramos en el campo de la responsabilidad.

El deber de padecer es mejor conocido como Principio de Igualdad de todos frente a las cargas públicas, cuando hay un desequilibrio, se dice que se ha roto el equilibrio entre el poder del estado frente a la libertad del particular, sin embargo este equilibrio no se rompe por un motivo cualquiera, puesto que, permanentemente hay un conflicto entre la libertad que se le restringe al individuo y la prestación del servicio por parte de la AP.

En derecho administrativo se habla de que la AP tiene un marco de actuación y que, siempre que actúe fuera del mismo ha lugar a indemnización, este es un tipo de ruptura que no se ve en el Dº Civil.

En este caso la responsabilidad subjetiva es una sanción para la AP (municipio, república, etc), porque es un agente del Estado que viola el derecho y la ley, esa sanción está respaldada por un derecho constitucional del administrado.

Responsabilidad Objetiva: Es una actuación de la AP que causa un daño, sin que importe si en la producción del daño medió culpa o no, en este caso el administrado está exonerado de probar la culpa de la AP porque la ley se sustituye en la prueba (La ley sustituye mi intento de probar la culpa del estado, la ley me salva, ordena que me paguen).

DEMANDA CONTRA LA ADMINISTRACION EN MATERIA DE SERVICIOS

Generalmente la República es demandada mediante un Recurso de Plena Jurisdicción, para que se reestablezca una situación jurídica infringida Que el juez reestablezca un Dº Subjetivo y que se condene a la AP al pago de sumas de dinero. Este recurso es válido contra todas las estructuras administrativas vistas a lo largo del curso (órganos desconcentrados, descentralizados, etc).

Instrumentos Jurídicos para demandar a la República: Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (LOPGR), Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ) y Código de Procedimiento Civil (CPC).

Para que el administrado pueda reclamar daños morales, materiales, lucro cesante, etc, se debe agotar el procedimiento previo de demandas contra la República, establecido en la LOPGR.

Procuraduría General de la República (PGR): Es un órgano dependiente del ejecutivo nacional, que está destinado a defender los intereses patrimoniales de la República, ya sea judicial o extrajudicialmente.

Para demandar a la República, uno se debe dirigir en primer lugar al ministerio de adscripción y el ministro luego se dirige a la Procuraduría, para que el Procurador decida si la República va a pagar o no, esta decisión tiene carácter vinculante. Para que la Procuraduría decida si procede o no el pago, se debe cumplir con el Procedimiento de Demandas contra la República y la decisión del Procurador agota la vía administrativa, siendo dicha decisión un AA.

Si la decisión se produce (sea favorable o no), el administrado puede demandar en el contencioso administrativo por los daños y perjuicios que haya causado el AA emanado de la Procuraduría. Siempre es necesario que antes de demandar a la República se acuda a la PGR para agotar el procedimiento previo que es una Solicitud de Antejuicio de Mérito, esto es un requisito de admisibilidad del recurso contencioso, por eso es tan importante.

La jurisdicción competente para conocer las demandas contra la República son los tribunales Contenciosos Administrativos.

En Venezuela existe un poder unijurisdiccional (el sistema unijurisdiccional es aquel en el que todo parte de una única y gran estructura, en nuestro caso el TSJ), en el cual existen varias competencias, a diferencia de otros países como Colombia, Francia y Costa Rica, que tienen una doble jurisdicción.

Contencioso Administrativo: Es aquella jurisdicción encargada de resolver los conflictos cuando la AP es parte en el proceso. La jurisdicción contenciosa se divide en dos:

• Ordinaria: Constituida por la Sala Político Administrativa del TSJ (SPA), la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (C1CA), la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (C2CA) y los Tribunales civiles, Mercantiles y Contenciosos.

• Especial: Son aquellos que dentro del área del contencioso administrativo, conocen de alguna determinada materia. Ej. Funcionariales, Contencioso Tributarios, Agrarios, etc.

La competencia de esta jurisdicción encuentra su fuente en la LOTSJ y esa competencia se divide por la cuantía. Art. 18 Párrafo 3º LOTSJ: “El Tribunal Supremo de Justicia conocerá y tramitará, en la Sala que corresponda, los recursos o acciones, que deban conocer de acuerdo con las leyes, cuando la cuantía exceda de tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.)”.

Cuantías:

Tribunales civiles, mercantiles y contenciosos Desde 100Bs hasta 269.000 Bs.

Cortes Contenciosas (1º y 2º) Desde 270.000 Bs hasta 4.900.000.

Sala Político Administrativa De 5.000.000 Bs en adelante.

Nota: Estas fueron unas cifras referenciales que dio el profesor, así que pueden no ser exactas, porque dependen del monto de la unidad tributaria. La anterior división de competencias es así, salvo que una ley especial diga lo contrario.

En principio siempre que se demanda a la República se hace en la jurisdicción contenciosa, aunque esto tiene algunas excepciones Ej. Expropiación y Propiedad Intelectual Jurisdicción Civil Ordinaria; Habeas Hábeas Tribunales Penales; Materia Laboral Tribunales Laborales (sólo para los obreros, las disputas de los funcionarios se ventilan en los funcionariales).

Condiciones para acceder a la justicia:

• Legitimación Activa: En principio se requiere de un interés calificado (personal, legítimo y directo) este tipo de interés es característico de la Acción de Plena Jurisdicción, ahora bien jurisprudencia reciente del TSJ dice que también se pueden admitir recursos en los cuales el querellante tenga un interés indirecto.

• Haber agotado la vía administrativa, este es un requisito que como ya se dijo, es exigido por la LOPGR.

• Que la acción sea permitida por el ordenamiento jurídico y que no pueda ser ejercida en otro tribunal.

• Que no haya caducado el tiempo para ejercer la acción.

Si no se admite la demanda: se puede apelar en los cinco (05) días siguientes de la decisión, si el juez ratifica su decisión se acaba el juicio, salvo que la decisión sea demasiado contraria a derecho, en cuyo caso se puede ejercer una acción de amparo.

Si se admite la demanda: se notifica al Procurador General de la República, para que emita su opinión al respecto, además son notificados todos los terceros interesados, ya sean coadyuvantes u opositores, dicha notificación generalmente es hecha mediante la publicación de un cartel en uno o dos periódicos de circulación nacional. Ojo: Los terceros también tienen que demostrar su interés calificado.

Generalmente se hacen presentes en el proceso el Ministerio Público y cuando se trata de Derechos Humanos, puede hacerlo el Defensor del Pueblo, aunque esto último sucede poquísimas veces. El profesor dijo que son importantes los Arts. 242 y siguientes del CPC.

Luego de que se promueven las pruebas se hace el control de la prueba, si no se admite alguna prueba, esa decisión puede ser apelada.

Después de evacuadas las pruebas, viene un lapso para la presentación de informes. Si el tribunal es colegiado la sentencia requiere del voto favorable de por lo menos tres (03) jueces y si se trata de la primera instancia, esa sentencia tiene apelación. Aunque no se ejerza un recurso de apelación la sentencia va a revisión del superior, conforme a lo establecido en la LOTSJ y en ese momento las partes pueden actuar y llevar sus escritos al juez, sobre todo cuando se trate de causas de mero derecho.

EL RECURSO DE INTERPRETACION

En lo que respecta al recurso de interpretación de leyes, previsto ya desde el 26 de julio de 1976 en la antigua Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, éste tiene como finalidad determinar el contenido y alcance de los textos legales.

En un primer término la jurisprudencia entendió que dicho recurso de interpretación sólo podía ser ejercido cuando la ley cuya interpretación se solicitaba así lo permitía. Asimismo, de acuerdo con la antigua Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Político – Administrativa era la única competente para conocer de este tipo de recursos.

El recurso de interpretación, ha sido considerado desde sus inicios como una figura excepcional, sin embargo el tratamiento jurisprudencial sobre su admisibilidad ha variado en el devenir del tiempo.

En efecto, en una etapa inicial estaba limitado para aquellos supuestos en los que la propia ley permitía interponerlo para disipar las dudas que surgieran en cuanto a la inteligencia, alcance y aplicación de la norma en cuestión.

Algunas de las leyes, ya derogadas, en las que se preveía el recurso de interpretación para obtener la determinación del alcance de una disposición normativa, eran la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley de Carrera Administrativa, la Ley de Licitaciones, la Ley Orgánica del Sufragio y la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En esta última, además del recurso de interpretación, la Ley contemplaba la interpretación de los contratos administrativos, contenido en el numeral 14 del artículo 42 de la referida Ley, en virtud del cual podía solicitarse el esclarecimiento de cualquier duda que surgiera con motivo de la celebración de un contrato en el que interviniera la República, los Estados y las Municipalidades.

En este primer período, el recurso de interpretación era poco conocido de rara utilización. La Sala Político – Administrativa que era la competente para conocer en ese entonces de dicho recurso, únicamente podía pronunciarse sobre el sentido del acto sin resolver ninguna otra petición, ya que el análisis del texto legal agotaba el pronunciamiento del tribunal.

Con respecto al recurso de interpretación de una disposición legal, la Sala Político – Administrativa en sentencia de fecha 14 de noviembre de 1991, dejó sentado que éste estaba destinado a resolver las dudas que se originaban con ocasión de una norma, estrictamente, de rango legal, sin que fuere posible interponer el recurso para que se interpretara una norma constitucional o una disposición sublegal.

En una segunda etapa, denominada por la doctrina como de flexibilización; no sólo se admitía el recurso de interpretación sobre textos normativos que expresamente no lo previeran, siempre que estuvieren estrechamente relacionados con otros que sí lo contemplare; sino también, susceptible de tener como objeto, el alcance, sentido e inteligencia de normas aún de rango sublegal – reglamentos, entre otros.

Luego, en la parte final de esta segunda etapa se sistematizó aún más el recurso, pues se consideró admisible la interpretación de una ley por vía de remisión de otra que sí consagrase tal recurso, que estuviese directamente relacionada con aquella que autorizara la interpretación.

Posteriormente, este criterio fue ampliado, admitiéndose la interpretación de una constitución estadal, con lo cual quedó establecido que el recurso de interpretación no resultaba agotado en el texto de leyes nacionales, sino también, respecto de otras leyes cuyo sentido y alcance estén directa y estrechamente vinculados con otras que sí prevean el recurso que nos ocupa.

Finalmente, alcanzó definitiva sistematización el criterio antes expuesto, cuando se indicó que la solicitud por la cual se pretendiere la interpretación de un texto legal, no debía aspirar una mera orientación didáctica o pedagógica cuyo alcance fuese abstracto, sino que más bien, tenía que estar orientado a solventar un caso concreto y específico.

Resuelta evidente, pues, que la Sala Político – Administrativa en el devenir del tiempo ha considerado al recurso de interpretación a lo largo de su evolución como una acción que ha sido calificada como peculiar, singular, excepcional, especial, delicada, de naturaleza particular y de aplicación restrictiva y limitada.

Con anterioridad dicho recurso había sido reconocido tan sólo en forma incidental en una norma atributiva de competencia, la contenida en el artículo 42 ordinal 24 de la antigua Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la cual se le otorgaba competencia exclusivamente a la Sala Político – Administrativa (artículo 43), “en los casos previstos en la ley”. Es decir, que era necesario que una ley previera el indicado recurso para que fuese posible su ejercicio. “En los términos contemplados en la ley”; cambio éste de redacción que va a tener un significado muy importante que es:

a) Que el recurso no queda limitado a los casos expresamente autorizados por el legislador;

b) Que la restricción prevista en la norma constitucional se refiere a las condiciones, circunstancias y requisitos formales y de fondo que determine la ley que regulara al máximo tribunal.

LAS MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares se pueden solicitar antes o después de planteada la demanda. Tienen por objeto asegurar los bienes o mantener las situaciones de hecho existentes al tiempo de interposición de la demanda y preservar el cumplimiento de la sentencia que recaiga en definitiva. El fundamento de toda medida cautelar es mantener la igualdad de las partes en el litigio, evitando que se conviertan en ilusoria la sentencia.

CARACTERÍSTICAS

Instrumentalidad.- Las medidas cautelares son instrumentales por cuanto no tienen fin en sí mismas sino que constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen, y, a la vez, aseguran el cumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse. Las medidas cautelares carecen de autonomía.

Sumariedad.- La superficialidad de la cognición judicial configura una característica propia y exclusiva de los procesos cautelares, pues no existe un juicio de certeza, sino de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho delegado o discutido en el proceso principal. Se tramita en cuaderno aparte.

No es menester la prueba plena de la existencia del derecho, sino su verosimilitud comprobada de forma rápida.

Provisionalidad.- Las medidas cautelares no son definitivas y terminan con la sentencia consentida y ejecutoriada, y lo que resta es la ejecución de la sentencia, en la que se puede subastar el bien afectado en la medida cautelar.Se habla también de provisionalidad del proceso cautelar con referencia al hecho de que las medidas que en él se decretan conservan su eficacia en tanto se mantenga la situación fáctica que los sustenta.

Flexibilidad.- De acuerdo a las circunstancias del caso se puede solicitar la modificación de la medida cautelar. No hay cosa juzgada en las medidas cautelares.

Reserva.- Las medidas cautelares se conceden inaudita parte, es decir, que ellas se notifican al afectado una vez que ellas se han ejecutado. Ello es lógico, pues caso contrario la medida cautelar carecería de eficacia.

Caducidad.- Las medidas cautelares se extinguen por el transcurso del tiempo, según los supuestos previstos en el artículo 625 del C.P.C. Esta norma ha sido precisada por la Ley 26639, disponiendo su aplicación a todos los embargos y medidas cautelares dispuestas judicial o administrativamente, inclusive con anterioridad a dicho Código y ya sea que se trate de procesos concluidos o en trámite. Tratándose de medidas inscritas, los asientos registrales serán cancelados a instancia del interesado, con la presentación de una declaración jurada con firma legalizada por fedatario o notario público, en la que se indique la fecha del asiento de presentación que originó la anotación de la medida cautelar y el tiempo transcurrido. El registrador cancelará el respectivo asiento con la sola verificación del tiempo transcurrido. Toda medida cautelar caduca a los dos años de consentida o ejecutoriada la decisión que amparó la pretensión garantizada con ésta. La caducidad operara de pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacerla efectiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, toda medida cautelar caduca a los cinco años contados desde la fecha de su ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido, puede el juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva ejecución cuando implica inscripción registral.

¿CUÁL ES LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES?

La doctrina enfoca las medidas cautelares como acción, providencia y proceso.

Acción.- Chiovenda señala la petición de una medida cautelar importa el ejercicio de una acción. La acción realmente no admite fraccionamiento. Consideramos que siendo el derecho acción el modo de manifestar el derecho de solicitarle el Estado active su función jurisdiccional, corresponde propiamente hablar de pretensiones cautelares (en los procesos contenciosos) y de peticiones extracontenciosas (tratándose de los procesos no contenciosos).

Providencia cautelar.- Propuesta por Calamandrei, resaltando el carácter jurisdiccional que tienen las medidas cautelares.

Proceso cautelar.- La doctrina actual tiende a tomar posición de la existencia de un proceso cautelar, tal como está plasmado en los Códigos Procesales de Brasil y el nuestro. Si bien el proceso cautelar, dice el jurista argentino Palacio, carece de autonomía con respecto al proceso principal cuya eficacia garantiza, la tiene, sin embargo, en el ámbito conceptual. En las medidas cautelares se anticipa la tutela del derecho invocado, y que se concede una limitación cognoscitiva, y que no se presenta en otro tipo de procesos.

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