Mas Derechi

pesar de que se ahonde en la ley en muchas ocasiones no se podrá deducir la solucion de todos los casos que se plateen y porque propuso ideas saludables sobre la integración del derecho en los casos de vacíos en la legislación y de falta de costumbre que los llenara.

Los postulados del método Interpretación y fuentes del derecho positivo son seis:

1) Geny entiende por fuentes formales “las imperativas de autoridades externas al intérprete con virtualidad bastante para regir su juicio ,cuando tiene por objeto propio y inmediato la revelación de una regla destinada a imprimir una dirección en la vida jurídica” Estas fuentes son la ley escrita ,la costumbre y la tradición o autoridades,

2) La ley escrita cubre el pensamiento del legislador además revelan en que época se realizo la ley,

3) Se debe descubrir elementos extrínsecos los cuales nos van a servir para saber el hecho el cual hizo que el legislador creara esa ley. 4) Estudio de trabajos preparatorios.

5) La costumbre revela un sentimiento jurídico el interprete se impone ante ella.

6) Es considerada libre porque no puede encontrar bases solidas más que los elementos objetivos que solo la ciencia puede revela.

En el caso de que las fuentes formales sean insuficientes, afirma Geny, hay que acudir más allá, puesto que admite el autor que llega necesariamente un momento en que el interprete desprovisto de todo apoyo formal debe entregarse a sí mismo para hallar la decisión que no puede rehusar cuando la ley no dispone de una solución jurídica aplicable al caso planteado es donde aparece el método de libre investigación científica como un método que inevitablemente ha de guiar a la actividad del órgano judicial, a falta de una regulación específica de las fuentes formales , el juez ha de fundar su decisión en las mismas razones que tendría el legislador en la regulación hipotética del problema que èl pretende resolver

Según Geny; la finalidad de la interpretación es descubrir el pensamiento del legislador para que se revelen las circunstancias dominantes de la época en la que se formulo y no las existentes en el de la aplicación

CRITICA AL METODO TRADICION

Gény formuló duras críticas contra la concepción mecánica de la función judicial, que pretendía reducir la actividad del juez a la labor de un autómata, y contra la base fundamental de la doctrina de la Exégesis; críticas que podemos reducirlas así:

Afirmó que el rendir un culto excesivo a los textos legales, trae como consecuencia el considerar a la ley como la única fuente del derecho; y esto significa incurrir en un grave error, pues muchas veces se presentan casos para los cuales no existe una ley que los regule expresa ni tácitamente, o bien existiendo dicha ley, haya dejado de ser aplicable por haberse modificado las condiciones que el legislador previo; y estas situaciones hacen imposible la aplicación de la ley para resolverlas. Entonces surge la necesidad de aplicar las demás fuentes formales del derecho: la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

Según Gény el error fundamental de la Doctrina y Método Exegético, consistió en petrificar el derecho, inmovilizarlo e impedir el desarrollo de ideas nuevas bajo el yugo de un dogmatismo exagerado en sus principios fundamentales; esto prácticamente vino a inmovilizar innecesariamente al intérprete, pues realmente la ley no dejaba nada al sujeto que pretendía hacer labor Hermenéutica, pues todo estaba ya previsto por el legislador, con esto se llega al extremo de que el derecho se estanca al momento mismo de aparecer la ley.

Las críticas de Gény a la Escuela y Método Exegéticos, significaron el inicio de una nueva era en la problemática de la Hermenéutica de los textos legales. Fundamentalmente reconoce que, la finalidad de la interpretación de la ley consiste en descubrir la intención del legislador, coincidiendo en éste punto con la Escuela Exegética, pero rechaza de la misma la consideración de que necesariamente tenga que existir una voluntad del legislador para todo problema de cualquier naturaleza que fuere, y en cualquiera oportunidad que este se presente.

LOS DATOS DE LA CIENCIA Y LA CONSTRUCCION DE LA TECNICA

La parte medular del método de Geny consiste en adoptar la parte científica de la interpretaron del Derecho, junto a la parte técnica ya subrayada en el método tradicional o exegético. Considera que la parte científica esta contenida en lo que él llama Dato y en lo construido. Estos dos elementos, el Dato y lo construido, son sus aportaciones metodológicas. Ambos conceptos se explican así: el Dato formula la regla del Derecho o ley, tal como resulta de la naturaleza de las cosas, y lo construido, hace referencia a un trabajo técnico, operativo, pero a la vez, subjetivo por parte del juzgador, ya que el juzgador tiende a construir la regla o ley en un precepto susceptible de insertarse, de concretarse en la vida social. Así, ciencia y técnica, Dato y construido, se entrecruzan, se relacionan para suministrar a la vida jurídica todas las direcciones necesarias, hasta convertirse en una sentencia o falo adaptado a la realidad social.

Según Francois Geny, la ciencia en el Derecho opera con los siguientes datos:

a) Datos reales o estrictamente naturales. Son tanto las condiciones físicas como morales. Son los datos primarios que debemos tomar en cuenta para definir el planteamiento de los problemas jurídicos, antes de formular la norma o ley.

b) Datos históricos. El jurista debe analizar la evolución del Derecho en cada una de sus figuras o instituciones jurídicas, bien sean de carácter histórico o sociológico, pues cada concepto jurídico encierra una forma de vida, un estilo de comportamiento colectivo, cuyo contenido hay que escudriñar de manera científica.

c) Datos racionales. Para la elaboración de una norma jurídica, y su posterior aplicación o construcción, no basta con los datos reales, o con la simple repetición de esa conducta por un grupo social, es necesario encontrarle una razón o fundamento derivado de la naturaleza misma del hombre.

d) Datos ideales. Son el conjunto de aspiraciones humanas, tendencias hacia la deseable organización jurídica.

CONTRUCCION DE LA TECNICA, SEGÚN GENY

Según Geny, la técnica en particular utiliza dos clases de procedimientos para construir el Derecho:

a) Procedimientos técnicos formales. Son las fuentes formales del Derecho positivo, a saber: ley vigente, costumbre, jurisprudencia, doctrina y tradición. Estas fuentes constituyen el medio técnico más poderoso, según Geny, para la organización jurídica.

b) Procedimientos técnicos intelectuales. Geny los divide en tres:

1. Conceptualización. La conceptualización consiste en representar mediante un concepto jurídico gramatical, la esencia lógica de las cosas, bien para diferenciarlo de otros, bien para estableces semejanzas o afinidades con otros conceptos.

2. Abstracción. Una vez identificado el concepto lógico jurídico, que en este caso representa la realidad o al caso motivo de controversia, debe iniciarse el procedimiento de abstracción, mediante el aislamiento o separación de sus partes de dichos conceptos, con el propósito de crear entidades independientes aplicables a la vida social o a las controversias jurídicas sociales. El resultado específico de esa abstracción se llama hipótesis, teoría o tesis. A partir de éstas, pueden obtenerse conclusiones preliminares o provisionales sobre la aplicación del Derecho.

3. Sistematización. Consiste en armonizar todos los procedimientos técnicos formales con los procedimientos técnicos intelectuales, en la correcta aplicación o construcción jurídica a un caso concreto.

LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA DECISION JURIDICA

-LA NATURALEZA DE LAS COSAS: Descubrir cuales son los elementos objetivos del derecho es el primer problema que se presenta ante el interprete, hacia el juez. Geny afirmaque para poder llevar a cabo esta función resultara necesario descender hasta las razones de la Constitucion misma de la humanidad y descubrir los fundamentos últimos de su vocación, para remontar enseguida a los fenómenos que forman la trama esencia y alimentar la corriente continua de la vida social. Sin embar esto es muy complicado pues requiere una visión muy amplica y general, por lo que Geny opta por proponer un examen atento de las condiciones mismas de la vida , de la humanidad y un empleo juicios de las facultades morales de nuestra naturalez. La opinión publican o puede desempeñar el papel de una autoridad para el interprete porque lo que Geny propone acudir a la idea de la “naturaleza de las cosas” es la única que nos puede proporcionar la razón objetiva para determinar tras la correspondiente investigación científica el contenido de esa especie de Derecho común, general por su naturaleza, subsidiario por su función, que supla las lagunas de las fuentes formales y dirija todos los movimientos de la vida jurídica. El autor asume la idea de que el ordenamiento jurídico tiene como fines primordiales la realización de los ideales de justicia y de utilidad, pero estos son conceptos difíciles de precisar, por lo que Geny proponer acudir a la idea de la naturaleza de las cosas para descubrir por un lado en la naturaleza personal del individuo los fundamentos de la razón y de la justicia, y por el otro, en los propios fenómenos sociales

-LOS ELEMENTOS DE LA LIBRE INVESTIGACION JURIDICA PUESTOS POR LA RAZON Y LA CONCIENCIA

Ya no se acepta la idea de que el Derecho positivo da respuesta a todas y a cada una de las cuestiones que pueden plantearse en la vida social, con la consiguiente sacralización de la ley escrita exigiéndose a partir de ahora al jurista que mantenga una actitud critica con el derecho positivo con vistas a la realización del ideal de justicia que se supone que ha de perseguir del orden jurídico.

-LOS ELEMENTOS POSITIVOS DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA:

Geny señala la necesidad de acudir a principios de razón y de justicia,debido a la insuficiencia de las fuentes formales. Pero recurrir a dichos principios tampoco es suficiente para adecuar la decisión jurídica a la naturaleza de las cosas. Para alcanzar dicho nivel que es la base para la correcta aplicación de la norma jurídica, es necesario a parte del análisis de la naturaleza personal del individuo,efectuado de su razón y de su conciencia, un análisis de las para que el juez realidades vividas para que el juez adapte la norma a las necesidades sociales y que tenga plasmación en su decisión jurídica, es el estudio de los propios fenómenos sociales que influyen directamente en la compresión de la vida en general por lo que el juez debe tenerlos en cuenta

Por lo tanto existen unos criterios que se deducen de la razón y de la conciencia que son imprescindibles para la interpretación y aplicación del derecho pero debe ser complementado con el análisis de los hechos que rodean a la vida social

Los elementos de la naturaleza positiva de las cosas tendrán un carácter, hasta cierto punto diferente ,según se trate de elementos que guarden una cierta conexión con las fuentes formales del derecho, o de elementos que puedan considerar, en muy amplia medida, independientes de la realidad jurídica formal

Entre los elementos directamente conectados con las fuentes formales del Derecho; se destaca sobre todo la analogía a la que Geny no reconoce, sin embargo la condición de procedimientos de interpretación jurídica , Geny le encuentra el fundamento de la analogía en un instinto natural del inviduo hacia la igualdad jurídica, que se plasma no solo en el derecho, de que las normas juridsicas deban ser aplicadas de un modo igual a los individuos, sino tambien en derecho de que los criterios de aplicación de la norma jurídica sean los mismos en los casos en que la propia normal viene a regular supuestos que guardan entre si una identidad de razón

Geny encuentra a parte de la analogía un elemento inherente a la naturaleza positiva de las cosas en la propia moral religiosa, la cual influye decisivamente en el ámbito del derecho de familia, en la organización económica, en la actividad publica al igual que considera importantes las ciencias de la sociología, la fiolosofia, la historio, la psicología, etc

ESTO ES COMO A MANERA DE CONCLUSION

Con esta novedora teoría , Geny se convirtió en el promotor de la libre investigación científica. Constatando que el legislador no pudo haber previsto todo, y que la ley no puede, entonces, regular todo, F.Geny establece el prinicpio de la legitimidad de una investigación libre de la solución adecuada al problema considerado, cuando la legislación en vigencia no la contiene el interprete y particularmente el juez debe legislar. Sin embargo,esa libertad otorgada al juez no puede ser absoluta, el juez o interprete debe siempre basar o fundamentar sobre los elementos objetivos la solución que considere adecuada, debe hacer referencia a las caracterisitcas y condiciones de la vida económica y social asi como las necesidades e ideales que le son propios , considerar los valores que los inspiran, asi como las orientaciones y los propósitos del legislador contemporáneo . pero esta doctrina de la libre investigación científica no significa que el juez puede decidir sin limites a su antojo

ESCUELA DEL DERECHO LIBRE

Tal como su denominación lo sugiere, esta teoría propugna la total libertad del juez en la interpretación del derecho que deberá aplicar, a tal punto de poder hacer a un lado el derecho contenido en la norma jurídica (derecho positivo, ley). Es decir, según esta teoría, los jueces son independientes de las leyes y sus decisiones no deben obligatoriamente estar sujetas a éstas. El propósito que conlleva el proponer a favor de los jueces estas atribuciones de total libertad e independencia respecto de la ley está dado por el anhelo de llegar a la Justicia que muchas veces se pierde o distorsiona en los mandatos normativos provenientes del derecho positivo.

Se denomina “derecho libre” por las convicciones predominantes que tiene la gente en un cierto lugar y un cierto tiempo sobre lo que es justo y que efectivamente regulan las conductas de esas gentes.

Surge en Alemania y Fracia a principios del Siglo XX ,esta teoría, según reseña Claude Du Pasquier, surge en medio de una gran protesta contra los excesos de la abstracción jurídica, mal que se agravó después de la entrada en vigencia del Código Civil alemán de 1900. Aparece entonces, en 1906, la obra “La Lucha por el Derecho”, escrita por el Profesor Hermann Kantorowicz bajo el pseudónimo de Gnaeus Flavius.

el Derecho libre es una especie del Derecho natural pero universal e inmutable, en continua transformación y adaptación, que se manifiesta en la conciencia colectiva, y en algunos casos, individual, por lo que el jurista debe investigar el Derecho libre algunas veces, y otras crearlo, para aplicarlo en los casos de que en la ley no se diga qué hacer y cuando adquiera la convicción de que el legislador no resolvería actualmente el caso, en el sentido que el texto legal lo hace.

Como reacción a la Escuela Clásica de interpretación del Derecho que sometía al juzgador a una estricta adecuación al contenido de la norma y a la voluntad del legislador, que la creó, utilizando el método exegético, la Escuela del Derecho Libre le otorga al juzgador una gran relevancia de criterio, permitiendo incluso de ser necesario, ante lagunas legislativas, suplirlas, o apartarse de la solución legal, si es dudosa, oscura o injusta.

LOS PRINCIPALES POSTULADOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE

• Se oponen al formalismo jurídico.

• El derecho es libre e independiente del estatal pero se origina de él.

• El juez no solo descubre sino que crea derecho. cuya labor tiene como finalidad la justicia.

• El juez tiene como base la discrecionalidad judicial

• El juez debe y puede prescindir de la ley

• La función jurisdiccional es misión del estado

• No acepta que la ley sea la única fuente del derecho positivo.

Los autores de esta escuela sintieron la influencia del pensamiento filosófico alemán del voluntarismo, representado entre otros, por Husserl, Nietzsche y Schopenhauer, que afirmaba que el querer debe prevalecer sobre la razón.

Los primeros exponentes del Derecho Libre fueron los alemanes, von Ihering, que consideró este tipo de interpretación como de jurisprudencia superior, y Kohler, seguidos por Oscar Kraus, Emilio Lask, Kantorowicz y Adickes, quien tomó como modelo al juez inglés, con amplias facultades. Si las leyes han sido declaradas caducas por la costumbres o contrarían la moral o la equidad, el Juez está obligado a dejarlas de lado y resolver según su real saber y entender.

PERO SUS PRINCIPALES EXPONENTES FUERON:

• Ernst Fuchs (BIOGRAFIA)

• Hermann Kantorowicz (BIOGRAFIA)

Con su manifiesto titulado “ LA LUCHA POR LA CIENCIA DEL DERECHO” propone la existencia de un derecho libre,el derecho vivo y espontaneo de la costumbre,.factor social que el jurista debe tener muy en cuenta y que deber ser descubierto y analizado por la ciencia

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