ALGO MÁS SOBRE EL CONCEPTO DE INDICIO

ALGO MÁS SOBRE el CONCEPTO y ORIGEN de los INDICIOS

Por DAVID MANGIAFICO

SUMARIO: INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL. MITTERMAIER. DÔHRING. GORPHE. BENTHAM. CARNELUTTI. MANCINI. FRAMARINO DEI MALATESTA. FLORIAN. ELLERO. PASTOR ALCOY. GASCÓN ABELLÁN. JAEN VALLEJO. MIRANDA ESTRAMPES. DELLEPIANE. CAFFERATA NORES. AROCENA. BALCARCE. CESANO. LEGUIZAMÓN. LA ROSA. JAUCHEN. DEVIS ECHANDÍA. COUTURE. MARTÍNEZ SILVA. LEDESMA. GONZÁLEZ CASTRO. ALSINA. CLARIÁ OLMEDO. BARTOLONI SILVA. AVALOS. FERNÁNDEZ DE LEÓN. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. MAGIA HOMEOPÁTICA. ORDALÍAS. CÓDIGO DE HAMMURABI. ANTIGUO TESTAMENTO. DERECHO ROMANO. GRECIA ANTÍGUA. BECCARIA. CAUSALIDAD NATURAL. DISTINCIÓN CON LAS PRESUNCIONES.

INTRODUCCIÓN

Este estudio toma como punto de partida una constatación: existe en doctrina cierto grado de caos terminológico en materia de medios de prueba y más aún en el campo de los indicios. Dicho marco de imprecisión se debe a una notoria confusión conceptual entre indicio y presunción, así como también a las enormes diferencias de criterio que desde Beccaria hasta la actualidad se manifiestan en torno a la naturaleza jurídica del instituto que nos aprestamos a tratar.

El abordaje investigativo nos enfrenta a muchos mitos, prejuicios y estereotipos que son fruto de concepciones histórico culturales bien arraigadas, pero que sin embargo en la actualidad vienen perdiendo espacio por su falta de adaptación al avance vertiginoso de la ciencia jurídico-procesal.

Fuera de discusión está la relevancia que por nuestros días tiene la prueba indiciaria, fruto, entre otros factores, del desarrollo de las técnicas de investigación y de la criminalística. A idéntica conclusión preliminar arribamos si situamos nuestra atención en el amplio desarrollo de la dogmática penal y en la búsqueda incansable de respuestas de la filosofía del derecho, frente a un fenómeno delictivo en crecimiento, cada vez más complejo y arcano.

En sentido ordinario, prueba es sinónimo de experimentación, de revisión realizada con el fin de examinar y apreciar la eficacia o exactitud de un hecho. Examinadas los medios de juicio se descubre el elemento de “la confrontación”: confrontación de una cosa que se duda con otra cosa, es decir, la confrontación de la versión de cada parte con los elementos aportados en el juicio, con el fin de cerciorarse de la eficacia o exactitud del hecho.

Bajo el mencionado estado de cosas, será la teoría de la unidad de la prueba la que guíe los pasos del presente aporte, dado que al apoyarse el caso en hechos pasados, respecto de los cuales existen diferencias entre las partes, implica la necesidad de una investigación para determinar con exactitud la existencia de esos hechos pasados. Esta investigación y determinación exacta de los hechos es lo que constituye la prueba. Las partes ofrecen al juez dos versiones diferentes del hecho sobre los que trata el litigio y alegan pruebas para corroborar su relato. Pero ambas versiones divergen entre si en alguna o algunas circunstancia/s, convirtiéndose en capital, la presencia de indicio, en tanto operará como puente lógico en procura de la unidad necesaria para alcanzar el juicio de certeza.

Otro eje de relevancia y pertinencia para el tratamiento de la presente temática resulta la presunción de inocencia, la cual como garantía básica del proceso penal constituye un límite al legislador frente a la configuración de normas penales que impliquen una presunción de culpabilidad y conlleven para el acusado la carga de probar su inocencia. Tal vez resulte paradójico, pero si bien a medida que el proceso penal avanza se requieren que los estadios de conocimiento sobre la ocurrencia del hecho típico y la autoría o participación de los imputados crezca, veremos aquí, como a medida que la causa avanza, el valor de los indicios disminuye, lo cual impone su descarte u olvido.

En la faz subjetiva, he verificado oportuno analizar la riqueza del análisis de indicios en procura de determinar con la mayor exactitud posible el contenido de la psiquis del autor, los llamados hechos avisadores, y con ellos la visión psico-criminológica del dolo y la culpa. Es que al asumir que la finalidad inmediata del proceso penal no es la búsqueda de una verdad concreta o histórica, sino que busca reconstruir una verdad, expresada en términos de una certeza mixta, el eje va a girar en torno a la combinación de la percepción de todos los rastros dejados por el delito con las necesaria inferencias que se lleven a cabo con tales rastros, analizando en profundidad aquí este último aspecto.

Podemos señalar que, si bien la justicia como principio y fin del derecho tiene como elemento inherente a la verdad como reflejo de la realidad objetiva, hay que advertir que en el proceso muchas veces la falsedad y el ilícito se verifican a través de numerosas construcciones teóricas, argumentaciones y en hechos que restan posibilidades de lograr estos fines y principios, por ende , es necesario recurrir a una construcción de verdad que sin apartarse de las garantías constitucionales y lejos de la verdad consensuada se nutra tanto de medios de prueba directos e indirectos como son los indicios.

Es innegable hoy en día que, el eje sobre el cual gira el proceso penal es la prueba, la misma que se ha convertido en central y es clave para que el iudex falle de una determinada manera, ya sea condenando o absolviendo, entrando a tallar aquí el concepto de prueba judicial y de indicios.

Estudiaremos aquí la íntima relación entre prueba y verdad con apoyatura en las ideas de autonomía y unidad de la dogmática jurídica . Dado que la finalidad de las pruebas es la búsqueda de la verdad, intentamos delinear que esa búsqueda se debe de realizar dentro del marco de un sistema jurídico, con cabal respeto de los derechos constitucionales. Bajo esta premisa, no consideramos a la valoración indiciaria por parte del juzgador como un hecho diverso que pueda apartarse de la dogmática, la cual debe servir de apoyatura para determinar el valor concreto que debe atribuírsele a cada hecho probado.

Estimo correcto advertir aquí que no puede quedar fuera el análisis casuístico, en efecto si damos un pantallazo por la praxis forense tradicional del indicio vemos que gran parte de las teorías probatorias a lo largo de la historia ha soslayado el tratamiento de la evidencia para priorizar su atención en la regulación de los medios de prueba formales asignándoles así un privilegio respecto de aquélla. Puede entenderse esto como una manifestación atávica o reminiscente de los criterios probatorios reglados o tasados propios del modelo inquisitivo medieval, los que mantuvieron vigencia aún durante la fase de implementación del sistema mixto.

Si bien las reformas sucesivas operadas hasta la fecha han erradicado de la normatividad procesal tales criterios reglados, a diferencia de lo que ocurre en el proceso penal anglosajón, no superamos aún la actitud de indiferencia de nuestro derecho procesal penal respecto del indicio y la evidencia física, expresada no solo en su desatención a nivel normativo y dogmático, sino básicamente en su deficiente apreciación a nivel jurisprudencial, lo cual resulta consecuencia lógica de lo anterior y de la falta de capacitación y análisis exhaustivo.

Una vez más el pragmatismo derivado de la necesidad de lograr la efectivización del creciente clamor de justicia eficaz, justifica -a mi juicio- sobradamente una revisión inmediata sobre la forma de valorar los indicios a fin de evitar en lo posible un conflicto entre los caracteres propios del aún vigente procedimiento lento y las nuevas formas procesales a instaurarse.

En el plano de la interpretación judicial, la prueba de indicios coexiste en la actualidad con el principio de libre convicción y ello no es menor, dado que como veremos hay quienes sostienen que no puede aplicarse respecto de ellos, método interpretativo alguno. Sin embargo, analizaremos que el iudex no puede fijar arbitrariamente los indicios y su conexión, sino que debe motivar su utilización y cumplir los requisitos exigidos por las reglas de la lógica. Además los indicios deben ser probados, deben acoplarse entre ellos correctamente dado que de su suma surgirá la diafanidad fáctica. Esta y no otra motivación de los indicios, es lo que a la postre va a permite su control y su acoplamiento razonable al proceso penal en cualquiera de sus etapas.

La utilización de los indicios debe regirse por la prudentia iuris, sin perder de vista que el principio de libre convicción no significa libertad de pruebas, y dicha máxima incluye. La pretensión científico-jurídica se centra en verificar el mayor o menor grado de exactitud que arroja el indicio, visto desde un prisma distante a la valoración subjetiva, dado que es determinante que objetivamente cualquiera pueda comprenderlo de igual modo. La lógica jurídica, sin confundirnos -claro está- con el método dogmático, no es una lógica puramente dogmática y abstracta, sino contextual, realista, eficaz y razonable.

APROXIMACIÓN CONCEPTUAL

La prueba indiciaria es una categoría jurídica de contenido complejo. Si bien gramaticalmente, su nomen iuris sugiere una acepción de fácil comprensión, existe cierta anarquía de opiniones en la dogmática procesal y ello según el criterio que sustento, no obedecen pura y exclusivamente a diferencias en torno a su naturaleza jurídica u origen histórico, sino que fincan en su concepción misma.

Se parte de hechos que se consideran plenamente acreditados o circunstancias, de las cuales, mediante una operación

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