Amparo y medicamentos de alto costo

Juan Manuel Vázquez Grande

C.I. 3.848.099-1

Acción de amparo

Y reclamos judiciales por acceso a medicamentos de alto costo.

El presente trabajo no apunta a analizar la acción de amparo en sí misma, sino a su aplicación en el ámbito de la salud por la creciente cantidad de demandas por medicamentos. Este instituto confiere una fuerte protección a los derechos fundamentales, que puede coincidir con otros medios de garantía de estos derechos, pero que resulta ser el más idóneo por la celeridad requerida para el caso concreto, por tratarse de derechos que el ordenamiento reconoce y manda proteger, los cuales se encuentran establecidos en nuestra Constitución y en tratados internacionales sobre Derechos Humanos.

El acceso a medicamentos muy costosos (algunos superan los U$S 20.000) constituye una dificultad para los pacientes, sobre todo considerando que ese elevado costo puede ser mensual y la duración del tratamiento dependerá de la sobrevida que con su utilización se pueda obtener.

Siendo el tratamiento de una enfermedad un asunto que no admite demoras, el recurso judicial de mayor celeridad es el amparo, recurso de excepción,  rápido, que se tramita en días o semanas, a cargo de un juez de primera instancia.

En caso que sea negado el amparo, puede tramitarse una acción de nulidad contra la resolución denegatoria del FNR (Fondo Nacional de Recursos) ante un tribunal de apelaciones en lo civil, formado por tres jueces. El problema que surge aquí es que la sentencia debe ser unánime, lo que puede llevar a demoras en caso de discordia, por tener que convocar mediante sorteo a un cuarto (o quinto miembro).

En estos casos donde la demora puede causar un perjuicio irreparable a la salud (o incluso puede llegar a producirse la muerte del accionante mientras dura un proceso ordinario) esta acción con plazos muy breves es la indicada, ya que obliga al Juez a convocar a las partes a una audiencia pública dentro del plazo de tres días a partir de la fecha de la presentación de la demanda.  

La sentencia se dictará en la audiencia o, a más tardar, dentro de las veinticuatro horas de su celebración y sólo en casos excepcionales podrá prorrogarse la audiencia por hasta tres días.

Por su parte, la sentencia que haga lugar al amparo deberá contener:

a) La identificación concreta de la autoridad o el particular a quien se dirija y contra cuya acción, hecho u omisión se conceda el amparo.

b) La determinación precisa de lo que deba o no deba hacerse y el plazo por el cual dicha resolución regirá, si es que correspondiere fijarlo.

c) El plazo para el cumplimiento de lo dispuesto, que no podrá exceder de veinticuatro horas continuas a partir de la notificación.

¿En qué situaciones se recurre al amparo?

Medicamentos priorizados de elevado costo económico.

La nómina de medicamentos que cubre el FNR se establece de acuerdo a evidencia científica y para ciertos tratamientos (este Fondo se hace cargo tanto de tratamientos complejos como de medicamentos de alto costo), teniendo en cuenta la relación entre el resultado que le da al paciente y el costo del la medicina. Para la cobertura se considera la sobrevida lograda con esta medicación así como la calidad de vida que alcanza en ese período y son por lo general para casos extremos, donde no existen otros tratamientos o posibilidades para el paciente.

Este organismo establece protocolos de tratamiento que actualiza regularmente, los cuales son elaborados por una Comisión Técnica Asesora. El problema para el paciente es que accede o no al financiamiento, según se adecue (o no) a sus estudios y guías de tratamiento, lo que le viene impuesto (o autoimpuesto) por su marco normativo. La negativa a financiar el tratamiento tiene frecuentemente como desenlace la reclamación por la vía judicial. El paciente ve relegado su derecho a la salud, el cual es un derecho humano fundamental, de superior jerarquía, por encima del derecho a prescribir o negar un medicamento de acuerdo a protocolos o guías o por los altos costos que implica el tratamiento. Otro problema es que el FNR no se actualiza, o mejor dicho no actualiza sus protocolos al mismo tiempo que avanza la industria farmacéutica. Ésta avanza mucho más rápido, por lo que el FNR muchas veces carece de la información necesaria, estando desactualizado en cuanto a tratamientos y medicaciones recomendadas para ciertas enfermedades.

En Uruguay la ley 18.211 establece que habrá “una política nacional de medicamentos”,  que se promoverá “su uso racional y sustentable”, así como también “la solidaridad en el financiamiento general”.  El Ministerio de Salud Pública entonces, a través del denominado Formulario Terapéutico de Medicamentos confecciona la “Canasta de Medicamentos Priorizados”, que se  revisará anualmente por una Comisión Asesora.

Según declaraciones de representantes del FNR, si bien “el vademécum se ha ido ampliando, son muchos los medicamentos que no son incluidos por carecer de suficiente evidencia sobre su efectividad o porque los mismos no llegan a nuestro país. En ocasiones  se solicitan medicamentos que ni siquiera están registrados en el Uruguay por los laboratorios que los producen”.

Por supuesto, esta afirmación admite dos lecturas, dependiendo de los intereses de cada uno: por un lado el paciente considera que no están incluidos en el vademécum por lo antes expuesto, porque el FNR no se actualiza acompañando los avances de la ciencia, mientras que el Fondo alega que están actualizados, pero se carece de evidencia científica sobre su efectividad.

Salud versus dinero

Otra posibilidad que da origen a este conflicto podría ser que el núcleo del problema radique en el aspecto económico: la financiación de esos fármacos atenta contra la economía de instituciones públicas y privadas.

 En Uruguay la cantidad de acciones de amparo por medicamentos creció sensiblemente desde el  año 2005 y se prevé un incremento aún mayor. Actualmente los medicamentos respecto de los cuales se plantean más acciones de amparo son los oncológicos y es evidente los intereses y derechos contrapuestos que están en juego: por una lado tenemos el derecho a la vida y a la salud, entendida como la mejora en la calidad de vida de pacientes en etapa terminal y por otro lado los intereses económicos, reflejados en la ecuación costo-beneficio de proporcionar medicamentos de un precio tan elevado, a pacientes con enfermedades incurables. Es aquí  donde más que en ninguna otra situación cobra tal relevancia la acción de amparo, ya que en más de una ocasión la resolución judicial llega tarde, cuando el paciente ya ha fallecido. Por supuesto que jamás la negativa se funda en una razón de índole económica, pero esta posibilidad subyace en la pisque de cualquier mente suspicaz.

Judicialización de la salud

¿Están los jueces preparados técnicamente para dictaminar sobre la eficacia de los medicamentos?

Para el ex presidente de la Suprema Corte de Justicia, Leslie Van Rompaey, “la formación de los médicos es absolutamente insuficiente en lo que refiere al conocimiento del mercado de los fármacos” y considera que debería formar parte de los conocimientos de grado. Si bien esto puede tener cierta lógica, no parece razonable exigirles a los jueces que entiendan sobre todos los aspectos técnicos que se le puedan plantear en el ejercicio de sus funciones, ya que la casuística es infinita y todos los días se abre un nuevo campo de conocimientos. Justamente por ello es que se puede recurrir a los peritajes y opiniones de expertos en una determinada materia, para asesorar al Juez sobre los aspectos técnicos que él ignora y para así llegar a una sentencia justa y bien fundamentada, lo que no siempre ocurre en los hechos. Muchas veces los jueces no cuentan con una prueba concluyente sobre la efectividad de una droga y no hay un grado de certeza tal, que despeje las dudas sobre si ese es el tratamiento correcto.

Tenemos por un lado el innegable derecho a la vida o a padecer menos dolor, pero por otro lado el problema ético de prescribir medicamentos cuya evidencia sobre su efectividad es muy escasa, sobre todo considerando que ciertas drogas tiene un fuerte impacto negativo en la salud del paciente. No solo no se lograría el efecto deseado, sino que podría ser hasta más perjudicial.

En palabras de Van Rompaey, la “calidad y cantidad de vida son elementos indisolubles”. Es totalmente defendible el prolongar la vida del paciente aunque el costo económico sea elevado, pero también es siempre necesario brindarle una mejor calidad de vida posible.

Fallos judiciales

Hoy por hoy hay consenso en que esta “judicialización” no ha impactado en la  económica del sistema de salud, el cual no se ha visto amenazado y es sustentable. El juez cuando resuelve sobre los aspecto mencionados anteriormente, resuelve sobre esos conflictos de interés y prioriza el derecho humano a la vida y a la salud.

Los magistrados fallan basados en los informes del Instituto Técnico Forense y  no se prioriza ningún interés económico, sino que se protegen bienes primarios.

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