BREVE TRATAMIENTO DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y SU RELACIÓN CON LOS CONTRATOS PRIVADOS

BREVE TRATAMIENTO DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y SU RELACIÓN CON LOS CONTRATOS PRIVADOS

SERGIO DANIEL VISURRAGA BELLEZA^[1]

MARIO RIVAS FOLLANO^[2]

Pontificia Universidad Católica del Perú

RESUMEN: Los autores analizan y describen los aspectos más importantes entorno a la distinción que debe de existir entre en el contrato administrativo y contrato privado y así aplicar estos criterios en la generación de los contratos en la cual interviene el Estado como parte.

Palabras Claves: Contrato administrativo / Contrato privado / Limitaciones / Cláusulas exorbitantes.

ABSTRACT: The authors analyze and describe the most important aspects of the distinction that must exist between the administrative contract and the private contract and thus apply these criteria in the generation of contracts in which the State intervenes as a party.

Keywords: Administrative contract / Private contract / Limitations / Exorbitant clauses.

SUMARIO:

1. Introducción. - 2. Antecedentes del contrato administrativo.- 3. El contrato administrativo.- 3.1. Naturaleza jurídica del contrato administrativo.- 3.2. Aspectos características que distinguen al contrato administrativo y lo diferencian del contrato privado.- 4. El contrato administrativo en el derecho comparado.- 5. Conclusiones.- 6. Referencias bibliográficas.

1. INTRODUCCIÓN

En nuestra realidad, nuestro Estado viene a ser uno de los principales, por no decir el principal interviniente en la economía de nuestro Perú. Desde la emisión de la Constitución Política de 1993, el ámbito empresarial, económico comenzó a tener variaciones, a nuestra consideración de manera positiva, debido a que en nuestras fronteras comenzaron a ingresar nuevas instituciones privadas, empresas o países con la intención de poder inyectar beneficios para nuestra sociedad.

A consecuencia de esta nueva situación económica, se surgieron muchas variaciones en los diversos poderes del Estado; en el ámbito ejecutivo, una mejor implementación de políticas de gobierno, las cuales debían de estar de acorde a la realidad económica; en el ámbito legislativo, una gran producción de legislativa que ayudaría a establecer los criterios, procedimientos, formalidades que se tenían que tomar en cuenta para la preparación contractual, así tambien, coadyuvar a que las instituciones que cumplian el rol de fiscalización y control puedan tener las herramientas necesarias para poder proteger y cuidar nuestro intereses; en el ámbito judicial, el apoyo para que se puedan resolver de manera eficaz y rápida las controversias que podrían generarse en el contexto del contrato administrativo.

Es por ello, que en el presente trabajo podemos mencionar y exponer las particularidades que tiene el contrato administrativo, sin dejar de lado, la implicancia que tiene el contrato privado, ya que se debe de tomar en cuenta que para el primero, existe el derecho público, en contraste con el segundo, el cual merece estar revestido por el derecho privado. Todo esto, sin dejar de lado, la evolución que tuvo el contrato administrativo y la incidencia del derecho comparado en nuestro sistema

1. ANTECEDENTES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

El surgimiento del contrato administrativo para poder explicarlo de manera didáctica y tener un mejor entendimiento, tendrá dos hitos, siendo el primero, el contexto europeo del cual nosotros en el Perú dimos acogida.

Si bien esta figura jurídica tuvo demasiadas incidencias para poder establecer plenamente, podemos afirmar que el surgimiento se da entre finales del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, esto relacionado al contexto de la revolución Francesa, está claro que no hay mucha discrepancia respecto a los países que se toma como origen del contrato administrativo, siendo Francia, el país abanderado, con la distinción de la teoría dualista y unitaria de dicho contrato, para luego como señala Linares Jara^[3], estableciéndose en Bélgica y España.

Se debe de tomar en cuenta que el contrato administrativo surge a raíz de fundamentos meramente políticos, dándole una conveniencia a la administración, es decir, un privilegio frente a los demás; al mencionar aspectos políticos, nos referimos a la distinción que se le daba a los actos de autoridad, frente a los actos de gestión, estando el contrato administrativo en el lado de los actos de gestión, teniendo su sustento en el despojo que se le hace a la administración del ius imperium.

Como segundo hito, tenemos el surgimiento del contrato administrativo en nuestro ordenamiento jurídico peruano. Este tipo de contrato a nuestra consideración nace o surge dentro de la contratación administrativa en el Perú, siendo un tipo de contrato de los tantos que se establecen en el TUO de la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento^[4].

En este apartado tomaremos en cuenta lo señalado Martín Tirado^[5], el mismo que toma como referencia a Danós. En un primer espacio Danós identifica y establece tres etapas las cuales desarrollan el avance de la contratación administrativa en nuestra país, posterior a ello, Martín Tirado, agrega una etapa adicional la cual nos brinda mayor información respecto a la evolución.

En el primer periodo que data alrededor de los años 80, el ordenamiento jurídico nacional tiene como característica la ausencia de una regulación compacta respecto a las contrataciones que tenían como parte al Estado Peruano, no existiendo norma alguna que pudiera establecer aspectos generales, para que puedan ser tomados en cuenta por las entidades que estarían dentro de una relación contractual. En realidad, las entidades del Estado contemplaban su propia normativa. En este primer momento se realizaron construcciones en mayor proporción vinculadas al ámbito de la Educación, resaltando algunos Ministerios, que intentaron reglamentar sus materias.

En el segundo periodo que se da a consecuencia de la vigencia de la Constitución Política de 1979, no se generaron cambios significativos en lo referido a la contratación administrativa, sin embargo, se puede resaltar el propósito de darle importancia a la eficiencia y al manejo transparente de los recursos públicos. Por otro lado, se crearon una serie de normas, que apoyaron en la contratación pública, la adquisición de bienes, servicios y suministros y la simplificación de procedimientos de adquisición de bienes y servicios u obras publicas, nos referimos al Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP); el Reglamento Único de Adquisiciones (RUA); la Ley N° 23554, conocido como REGAC; de igual forma, la novedad en esta etapa es la creación de entidades que ayudarían a poder resolver las controversias generadas en el marco de la contratación administrativa, como son el Consejo de Adquisiciones Departamentales y el Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (CONSULCOP).

El tercer periodo, resalta el contexto social que vivíamos en el país, estando inmersos en la inflación, dándose así la Constitución Política de 1993, la cual tenía como característica la modernización de nuestra economía, por otro lado, se efectivizó la privatización de nuestras empresas públicas, el otorgamiento de concesiones de los servicios públicos y la explotación de las obras públicas de infraestructura. En esa misma línea de innovaciones legislativas, se emitieron leyes, las cuales contribuirían en la administración de los recursos públicos y generaban un libre competencia entre los postores que podrían haber en el procedimiento de contratación estatal. Sin embargo, algo que caracteriza a esta etapa es la dación de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - Ley N° 26850, norma que de alguna manera contempló la unificación de los procesos de contratación en general de todas las entidades administrativas, en relación a la adquisición de bienes y servicios y la contratación de obras. Adicional a ello, se tiene la implementación del arbitraje para poder resolver disputas generadas en el contexto de las contrataciones estatales.

El último periodo que se da en el surgimiento de la contratación administrativa del Perú, tenemos a la inserción de nuestro país en cooperaciones internacionales, los mismos que nos permiten poder acceder a mercados interesantes y competitivos, los mismos que generarían intereses de grandes empresas mundiales y países con una potencia económica, lo cual ayudaría a nuestra economía, por nombrar algunas participaciones de nuestro país, tenemos la integración del Perú en la OMC, ALCA, ASPEC, CAN, TLC, entre otros.

1. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Para la profesora Valdiviezo, el contrato administrativo es definido como aquel contrato que tiene una gran importancia en el interés público por lo cual su tratamiento deberá contar con una especial protección, lo que redundaría en que en este tipo de contratos pueden existir cláusulas que pueden ser consideradas como excesivas si es que son percibidas desde un punto de vista contractual privado. También es importante señalar que existen aquellos contratos denominados contratos privados de la administración los que también persiguen un interés público pero con una relevancia ínfima, por lo que no requieren la misma protección a la que se hizo referencia en el párrafo anterior , por ende pueden ser tratados como contratos privados per se.  De otro lado, es importante denotar que al ser particularmente configurada la administración pública la afirmación anterior no podría ser cumplida a cabalidad pues el simple hecho de que la administración ostenta una condición especial en el ordenamiento, su actuar particular en este tipo de contratos también merece la secuencia especial asignada por las normas que la rigen.  ^[6]

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