Concepto de La fundación.

La fundación.

 El concepto de fundación es coincidente en su esquema básico en todas las latitudes a pesar de la diversa evolución que ha tenido a través de los siglos  y podría decirse que “las fundaciones consisten en la afectación de un grupo de bienes a un fin de interés general”. Las  ONG en la mayoría de los países se constituyen bajo la forma jurídica de una fundación. Los elementos nucleares de la figura son, al menos, un patrimonio adscrito o vinculado, la finalidad de interés general y la consecuente ausencia de ánimo de lucro, la voluntad del fundador o fundadores y la personalidad jurídica. En cada jurisdicción nacional, conforme a la experiencia, las ideas sociales preponderantes y la evolución normativa, se va plasmando en la legislación particular el instituto fundacional con mayores o menores aditamentos y con elevada, media o nula complejidad estructural.

Como el Derecho Romano está en el origen de distintos Derechos Privados, esto permite encontrar en todos ellos una mayor o menor inclusión de esta figura conforme ese pensamiento jurídico. En verdad, este Derecho Romano, luego de su recepción en Europa, junto con el Derecho canónico pasa a ser Derecho común y mantiene la referencia a este instituto. Más tarde con el surgimiento de los Estados modernos y la soberanía nacional aparecen los distintos códigos y derechos nacionales que representan en esencia el Derecho tal como hoy lo conocemos pero que no implican una derogación de la figura de la fundación sino su reafirmación en respuesta a las exigencias de la globalización.

En el siglo XIV, la fundación era estudiada, en general, como una institución propia del Derecho Civil aunque sabemos que durante la Edad Media no existía una distinción tajante entre Derecho Público y Derecho Privado y que incluso el poder público se asentaba en títulos e instituciones similares a la de los sujetos privados. Incluso en Roma la distinción entre ius publicum y ius privatum fue carente de valor en la época visigoda y durante los cinco primeros siglos de la Reconquista y recién alcanzó el mayor significado en el sistema jurídico en los siglos XVI y XVII.  Esta falta de distinción se justificaba en el uso que hacían los particulares de estas figuras con fines diversos tanto de interés personal como de interés general. Así las distintas legislaciones del mundo en sus orígenes no contemplaban estas “particulares personas jurídicas” ni con la nominación ni con la especificidad de nuestros tiempos y poco aportaban la doctrina y la jurisprudencia, que expresa o implícitamente, consideraban las fundaciones dentro de un área confusa donde coexistían el Derecho Civil con el Administrativo.

En  el siglo XIX la expresión fundación era utilizada para nuclear a todas las entidades benéficas sin precisión alguna sobre las diferencias sustanciales que las mismas podían tener, pero durante el siglo XX la fundación como tal nuevamente se ha desarrollado como institución del Derecho Civil en sentido formal y en su seno ha sido definida.

 En nuestro caso el Codigo Civil y Comercial de la Nacion las define como  personas jurídicas que se constituyen con una finalidad de bien común, sin propósito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o más personas, destinado a hacer posibles sus fines. En tanto en la fundación la estructura organizativa se manifiesta jurídicamente como una persona jurídica de carácter privado, asi la encuadra el Codigo Civil y Comercial de la Nacion Argentina en su articulo 148 inc d. La determinación de la naturaleza jurídica de este instituto, como de otros, tiene, por sobre todo, la finalidad práctica de indicar el régimen que le es aplicable y la jurisdicción competente en caso de conflicto.

 En las fundaciones existe  un patrimonio de afectación destinado a la prosecución de un objetivo de bien común, es decir, la finalidad de las fundaciones debe ser el bien común, no basta con que la misma sea licita, que no perjudique a terceros, al orden publico, a la moral, y a las buenas costumbres, resulta imprescindible que sea socialmente útil. Es una finalidad de carácter altruista, solidaria, destinada a satisfacer necesidades concretas de la sociedad. No debe tener fin de lucro, no debe buscar un beneficio económico a distribuir directamente entre los beneficiarios, pero puede realizar actividades lucrativas para conservar su patrimonio o para obtener nuevos recursos para el cumplimiento de sus fines. Se sostiene que hay fin de lucro cuando las ganancias son absorbidas por el peculio personal de quienes realizan esas actividades, en cambio, no lo habría cuando los beneficios solo incrementan, exclusivamente, el patrimonio institucional y solo sirven para un mejor logro de los fines de bien publico que persigue la entidad.

El código agrega además, que para existir como tales requieren necesariamente constituirse por intrumento  publico y solicitar y obtener autorización del estado para funcionar. Es decir, en Argentina no basta con reunir las características señadas de tener finalidad de bien común, no tener fin de lucro y contar con aporte patrimonial, sino que además se debe solicitar a la autoridad de control (por ejemplo en el caso de la ciudad de Cordoba es la Inspección general de personas jurídicas) la autorización para funcionar como tal, y la aprobación de los estatutos, con el consiguiente otorgamiento de la personería jurídica.

Siendo que la fundación no tiene socios por lo tanto, no corresponde hablar de un elemento subjetivo, No tiene miembros sino destinatarios, realiza beneficios a la comunidad satisfaciendo una carencia.  

Incidencia social de las Fundaciones

No cabe ninguna duda que las fundaciones hacen a la formación y mantenimiento de la paz social y tienen una relevante incidencia en la sociedad. En cuestiones que hacen al bienestar general la influencia y el protagonismo de las fundaciones es creciente. Hoy los ciudadanos se dedican a la asistencia y participación en las más variadas entidades sin fines de lucro y ONG sean estas asociaciones civiles o fundaciones. Las fundaciones siempre han participado, en mayor o menor medida, en lo se ha dado en llamar la actividad social del Estado. Algunas veces por ausencia o insuficiencia del mismo y otras en coordinación con él. La fundación resulta además propicia cuando se desea consolidar la real colaboración entre sujetos públicos y privados.

Los niveles de desarrollo económico y la densidad demográfica, la historia, las tradiciones locales y la influencia religiosa en determinados ámbitos socio-culturales, son todos factores a tener en cuenta  para medir el impacto de las fundaciones en el contexto social. Las fundaciones tienen mucho que ver con la sensibilidad de los ciudadanos hacia el bien común y el ansia de progreso igualitario e inclusivo. En estos momentos la lucha por la subsistencia se vuelve feroz para los desplazados del mercado laboral e incluso de la beneficiencia pública y son las entidades privadas, las ONG, las que vienen a completar ese espacio vacío. Si no existieran estas organizaciones desinteresadas el clima de convivencia sería más violento e insoportable particularmente en las ciudades y sus periferias donde generalmente se aglutinan los individuos económica y socialmente desplazados de la sociedad que carecen de asistencia sanitaria, educación, vivienda, trabajo, acceso a la justicia y, en fin, de oportunidades de salida de esa situación y promoción social. Hay que tener en cuenta que la noción de necesidad se amplía cuando se alteran los estándares de vida y ahora hay que desarrollar una actividad protectora ante el riesgo de indigencia y exclusión.

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