Conocimiento

Fraude:

a) En sentido débil: como expresión genérica de violación a las normas que se le imputan a la empresa.

b)En sentido fuerte: como manifestación de "clandestinidad" u "obrar clandestino" o artificio malicioso para engañar (relación en negro; pago en negro; relación o pago parcialmente en "negro"; soslayar obligaciones laborales)

c)- Transvasamiento de la empresa

d)- Vaciamiento de empresa

e)- Transferencias ilegales de activos.

Se ha dicho "ambas socias han invocado una no acreditada "disolución" de la S.R.L. para continuar en provecho personal con contratos originarios de aquélla [ ... ] lo que conlleva un desvío con fines personales de una prestación que debió ser cumplida por la S.R.L. y percibido por ella los ingresoscorrespondientes" (Cantaruti)

f)- Infracapitalización.

Aquí tenemos: "los bienes embargados alcanzarían solamente a cubrir una tercera parte del reclamo de autos" (Cantaruti).

2.- Insatisfacción del crédito que el incumplimiento genera.

3.- Manipulación o artimañas para burlar instrumentos legales : manejo, maniobra, utilización, que despliega el sustrato personal (individual o colectivo) o económico real de una figura societaria

4.- "plus" obtenido: plus que le genera la conducta pretendidamente abusiva "por alguien que obtiene un "beneficio" que de otra manera no lo hubiera alcanzado"; o que "encubría una actividad concreta desarrollada por los codemandados" crear un ente ideal para que pueda "imputarse las responsabilidades patrimoniales"

Fin extrasocietario:

Teniendo en cuenta lo señalado por el Art.. 1 de la ley de Sociedades (dos o más personas que realizan aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas), es un fin extrasocietario cualquier acción que no tienda a la producción o intercambio de bienes o servicios que surjan del objeto de la sociedad, no hay ilegitimidad ni dolosa ni frustración de los derechos de terceros, sino solamente provecho de los beneficios q la ley otorga a las sociedades mercantiles o a sus integrantes, también ocurre cuando

la sociedad no cumple ninguna actividad productiva o intermediaria de bienes o servicios ni es titular de hacienda empresaria, lo cual constituye "el fin societario"

En definitiva, esa actividad productiva o intermediaria de bienes y servicios, constituye el fin societario y su desarrollo determina el mantenimiento y el alcance de la personalidad jurídica de la sociedad.

LaC.N.Com.- Sala C 10.5.95 en el Caso" Ferrari Vasco c/ Arlinton S. A.", se desestimó a la personalidad societaria por fin extrasocietario, ante la falta de actividad empresaria, que es uno de los requisitos de la sociedad comercial conforme al art.1 ° LSC

Ámbito de aplicación:

Si bien el artículo 54 se aplica a las sociedades comerciales, existen al menos tres tipos societarios de utilización abusiva corriente que no tienen contemplada normativamente la aplicación de la teoría de la penetración que son: las Sociedades Civiles, las Cooperativas y las Asociaciones Mutuales, que no tienen antecedentes jurisprudenciales de aplicación de la figura en ningún fuero, lo cual reafirma un vacío legal o una falta de utilización de un recurso apto por los abogados y jueces, lo que deja desprotegidos a un gran número de trabajadores. A dichos tipos se les aplica supletoriamente, a falta de legislación específica en el tema de inoponibilidad de la persona jurídica ante conducta abusiva de uno o alguno de sus socios la ley de sociedades.

Sentido y alcances de la desestimación

La extensión al controlante de la sociedad, de los supuestos de responsabilidad previstos por el Art. 54 de la Ley de Sociedades, que en su texto original reservaba exclusivamente al socio, ha sido incorporado por la ley 22.903.

La definición de controlante debe buscarse en el Art. 33 q comprende no solo al controlante interno (quien posee participación por cualquier titulo que otorgue voto necesarios para formar la voluntad social) sino también al controlante externo (quien ejerce en la sociedad una influencia dominante, como consecuencia de vínculos especiales q existen).

La responsabilidad de la controlante q prevé el Art. 54 se encuentra relacionada con la responsabilidad del socio oculto del Art. 34 LSC, ya q si debe responder este frente a terceros sería ilógico q no lo haga frente a los mismos socios y a la sociedad cuando le ocasiona daños a ella por su actuar .

Legitimación

Hay que distinguir entre legitimación activa y pasiva:

Para determinar la legitimación activa hay que distinguir la acción de

inoponibilidad y la de responsabilidad, para este último caso están legitimados quienes se hayan perjudicado por la actuación de la sociedad, es decir debe haberse causado daño como presupuesto esencia de la responsabilidad.

En cambio, en la acción de inoponibilidad se persigue imputar y hacerse extensiva la actuación de una persona jurídica, para este caso el daño no es esencial aunque en la mayoría de los casos se da, por lo tanto la legitimación activa en este caso no se circunscribe al damnificado únicamente, la sociedad misma puede por medio de su órgano de administración o representación, el socio individual también se encuentra legitimado para promoveracciones sociales frente a la negativa o inactividad de los órganos sociales de promover las mismas.

En cuanto a la legitimación pasiva, la tienen la sociedad y los controlantes, también están legitimados los socios en el caso de desestimación pasiva, y la propia sociedad para proteger el capital social y no perjudicar al nuevo controlante cuando cambia el control en otras manos.

En cuanto a la existencia y tipo de litisconsorcio pasivo, no es pacífica la postura doctrinaria por cuanto algunos como Plana sostiene que se da un litisconsorcio pasivo necesario, que lleva necesariamente a que deban ser demandados conjuntamente y de manera inexcusable para el éxito de lademanda a la sociedad y los controlantes, mientras que Molina Sandoval sostiene que se trataría de un litisconsorcio pasivo facultativo., toda vez que el juez puede pronunciarse sólo con relación a los socios o controlantes, puede ocurrir que el tercero impulse el proceso primero contra la sociedad y luego contra los socios, o bien puede dirigir directamente contra los socios o controlantes que hicieron posible la actuación desviada de la sociedad, también cabría citar a los socios controlantes como terceros y si estos integran la litis, la sentencia se extenderá al tercero y si no se integró tales efectos no le serán oponibles., entre otras cuestiones.

Cuestiones procesales

Molina Sandoval hace un estudio muy interesante, sobre el tema, destaca que la LSC. no regula en su ordenamiento la forma de la interposición de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, de lo que se colige que se da un abanico de posibilidades al respecto, podría plantearse una acción meramente declarativa cuyo objeto sería la declaración de la desestimación de la personalidad, al sólo efecto de imputar determinados actos, o sea lograr una privación parcial de sus efectos, o bien a través de en un proceso autónomo o accesorio.

También plantea la posibilidad de articularla como una defensa de fondo (excepción) a ser resuelta en oportunidad de dictarse sentencia sobre el fondo de la cuestión.

Con relación al tipo de procedimiento la LSC al tratarse de una ley de fondo deja librada la cuestión a las normas procesales provinciales. Siguiendo al autor mencionado, nos dice que es posible realizar el planteo de la inoponibilidad de manera autónoma o conjunta con otra acción., debiendo adoptarse en este último caso la forma procesal del juicio principal.

Otro tema de significación es la determinación de la competencia, debiendo tenerse en cuenta, si el planeamiento es autónomo la competencia sería comercial, mientras que si el planteo es conjunto con una acción principal, será competente el juez de la causa principal, si se trata de una cuestión laboral, se deberá plantear ante el juez laboral.

Para dar una solución medianamente satisfactoria al problema es necesario esclarecer varios presupuestos.

Dar preeminencia al principio de realidad y soslayar el principio de formalidad.

En segundo lugar debe surgir de la causa los elementos que pongan en evidencia la "conducta abusiva del ente social" de no ser ello así se debería posibilitar la apertura de un incidente de ejecución como un proceso de conocimiento limitado y excepcional.

Prescripción de la acción de inoponibilidad

¿La acción de inoponibilidad tiene plazo de prescripción propio o es el que corresponde al crédito que se pretende hacer valer?;

No hay posición pacifica al respecto, para algunos autores, debe ser analizada teniendo en cuenta la naturaleza de la acción, y por tratarse de un supuesto de responsabilidad extracontractual la prescripción es bianual conforme al Art. 4037 del C. Civil. Otros autores entienden que ese plazo dificulta y limita ostensiblemente los derechos de los perjudicados. Por lo que resultaría aplicable el plazo de prescripción que emana del art. 4023 del C.Civil, argumentándose que de no aceptarse podría darse el caso que prescribiera la acción contra el socio o controlante quedando aún tendiente la que le cabe al tercero contra la sociedad.

Pero no puede dejar de tenerse en cuenta que si se demanda la imputación directa de la actuación de

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