Contratacion Estatal

CAPITULO II - DESARROLLO DE LA CONTRATACIÓN EN COLOMBIA

3.1. ANTECEDENTES DE LA CONTRATACION ESTATAL

La administración pública puede entenderse en un sentido orgánico o funcional: según el primero, se concibe como institución o persona jurídica, mientras que desde un punto de vista funcional constituye una actividad o función pública. Respecto del concepto orgánico de administración debe destacarse la definición que de la misma hace el profesor Vidal Perdomo, para quien: “Por administración se entiende el conjunto de órganos encargados de cumplir las múltiples intervenciones del Estado moderno y atender los servicios que presta”.

Ambos conceptos son plenamente compatibles y necesarios para su interpretación, pues el primero nos permite dotar a la administración pública de cualidades imprescindibles para su funcionamiento externo en la sociedad tales como el nombre, la capacidad jurídica, el domicilio, el patrimonio y la nacionalidad, mientras que la segunda nos permite configurar el contenido y los límites de las actuaciones administrativas.

Antes del surgimiento del derecho administrativo, la teoría política reconocía al interés general como el fundamento del buen gobierno: Platón, lo consideraba como una de las finalidades que debe guiar a los gobernantes, Aristóteles, lo definía como una forma de identificar una Constitución o gobierno puro, y en Roma sería uno de los fundamentos de la conocida frase de Cicerón, “Salus populi suprema lex ”. Estas ideas se rescatarían en la ilustración, época en la cual Rousseau, lo rotulaba como uno de los límites del poder soberano, Moro, lo identificaba como un presupuesto para la existencia de una verdadera república, y para Locke, era uno de los fines de la sociedad y de los gobiernos políticos. A partir de esta evolución se puede concluir que desde el punto de vista político la corrupción afecta directamente al interés público, pues se origina en el quebramiento de dicho interés en aras de la satisfacción de un interés personal.

Con el surgimiento del derecho administrativo, el interés público fue fundamental en la construcción del concepto material de esta rama del derecho, posición criticada por existir eventos en los cuales se realizan actividades administrativas sin razones de utilidad pública . Sin embargo, en la actualidad sigue teniendo vital importancia, pues es esencial para la determinación de la acción administrativa y de la finalidad del derecho administrativo, y por ello también de la administración pública y de su contratación.

El concepto de servicio público nació a finales del siglo XIX como una creación de la jurisprudencia francesa para aplicar el derecho público a la actividad de personas distintas a la administración , y a los contratos celebrados por la misma, fundamentos que serían retomados por Duguit, quien en su teoría constitucional reemplaza a la soberanía por el servicio público elemento del Estado, fundado posteriormente la Escuela realista que construye el derecho administrativo y la administración pública sobre las bases del servicio público.

Sin embargo, el concepto mismo de servicio público fue concebido a su vez en dos sentidos:

El concepto orgánico, en el cual se identifica con un organismo integrado por hombres en quienes encarna la competencia técnica, resultando una operación de gestión pública en virtud del principio de separación de poderes.

El concepto material clásico, en esencial es la realización de una actividad para la satisfacción de un interés general por un organismo público, es decir, aquella actividad que se presenta cuando, para satisfacer determinada necesidad de interés general, los agentes públicos pueden recurrir, a través de los procedimientos de derecho publico, a reglas que están fuera de la orbita del derecho privado.

En España, la aparición del servicio público se presentó como consecuencia de la secularización de los servicios asistenciales de sanidad y beneficiencia, la necesidad de excluir los bienes dedicados al interés general del régimen de desamortización de la propiedad, la apertura al público de las personas reales, y la revolución industrial, que causo una invasión de capitales extranjeros especialmente en la red ferroviaria, los yacimientos mineros, los tranvías y la energía eléctrica. Estas situaciones influyeron positivamente la legislación del siglo XIX, en la cual se destacan los avances contenidos en la Constitución de

Cádiz de 1812, la ley de beneficiencia del 23 de enero de 1822, la ley de enseñanza primaria de 1838, y la ley de ferrocarriles del 3 de junio de 1855.

La crisis económica y social de 1929, posterior a la Primera Guerra Mundial, fomentó la expansión de los servicios públicos y de la actividad del Estado mediante el reemplazo de las empresas privadas por el Estado a través de sociedades de economía mixta y empresas privadas de interés general. Este fenómeno vino acompañado de la nacionalización de muchas empresas en España por Primo de Rivera (1932), y en Francia por De Gaulle (1945 – 1946). De esta manera a mediados del siglo XX se produjo una expansión de los servicios públicos que los fue diversificando en servicios clásicos, económicos, sociales y culturales, fruto del aumento de las necesidades.

Sin embargo, en los años cincuenta y sesenta con la recuperación económica europea se inicio un proceso de privatización y liberalización que generó políticamente la crisis del Estado de bienestar, y jurídicamente la consecuente crisis del concepto de servicio público, que se manifestó en la dilución del elemento material (el legislador ha asegurado servicios privados), del elemento orgánico (no siempre se regulan por el derecho público). En el plano normativo, la formación de la hoy denominada Unión Europea supuso que la armonización de los diversos ordenamientos administrativos requería la imposibilidad de remitir a figuras existentes sólo en algunos de los países miembros, como sucede con el servicio público.

Varios años antes de la promulgación de la Constitución española de 1978, algunos autores ya proponían las bases de un nuevo modelo de administración pública. En este sentido, Rivero Ysern destacaba que el Estado social, la administración pasaba de ser una mera espectadora de la realidad social a ser clara protagonista de la misma, a través de una acción que busca favorecer las condiciones de igualdad entre los ciudadanos, salvaguardar las garantías ofrecidas por el Estado de derecho, y satisfacer las necesidades públicas, ideas que en nuestra opinión son el germen de los actuales principios de la administración pública: imparcialidad, legalidad y prevalencia del interés público.

La última evolución del derecho administrativo está en plena gestación e implica su paulatina globalización ante la necesidad de regular mercados globales, hacer observar normas fiscales medioambientales y sociales a empresas de otros países, y responder a riesgos globales que deben ser afrontados por la comunidad internacional.

3.2. TEORIA DE LA CONTRATACIÓN - ALEMANIA

El derecho Alemán de los contratos públicos ha tenido fundamentalmente cuatro etapas: En la Primera etapa, se rechazó la categoría de los contratos de la administración señalando que el Estado sólo manda unilateralmente. Merkel y Mayer, señalaron que los contratos celebrados por la administración pública son actos administrativos originados mediante la colaboración del interesado.

En sentido similar Fleiner, aducía que en estos eventos no hay contrato, pues éste supone que las partes estén colocadas en igual plano, lo cual no sucede con estos actos jurídicos. Por su parte, Kormann, a pesar de admitir la existencia de los negocios jurídicos, los califica como clases de actos administrativos.

Sin embargo, no todos los autores rechazaban el concepto de contrato público, pues Apelt, en su monografía “DER VERWALTUNGSRECHTLICHE VERTRAG”, (La contratación Administrativa), no solamente defiende su naturaleza sino que además realiza una delimitación entre los contratos de derecho privado y de los de derecho público.

En la segunda etapa, desarrollada con posterioridad a la segunda guerra mundial, un sector de la doctrina encabezado por Forsthoff, comenzó a reconocer la autonomía de los contratos de derecho público, lo cual tuvo como consecuencia la “BUND / LÄNDER – AUSSCHUSS DEN MUSTERENTWURF”, (Federal / estatal - comisión de la muestra), que reconoció por primera vez la figura del VERWALTUNGSVERTRAG, (gestión del contrato).

En la tercera etapa, se presentó una mayor evolución legislativa, consagrándose tres figuras a partir de las cuales se organiza el sistema contractual: El VERWALTUNGSVERTRAG (Gestión del Contrato), consagrado en los arts. 54 al 61 de la VWVFG de 1975, está definido como aquel contrato a través del cual se regula una situación jurídica justificada o modificada por el derecho público, y puede ser de coordinación, subordinación, obligación y disposición. Los ÖFFENTLICHEN AUFTRÄGE (Contratos Públicos), regulados en la VOB, la VOL, la VBV, son definidos por la GWB, como contratos onerosos entre clientes públicos y empresas, que tienen por objeto el suministro, la construcción o los servicios y el procedimiento de recompensa que deben destinarse a la prestación de servicios públicos.

Por su parte, los ÖFFENTLICHEN VERGABE (Contratos Públicos), regulan los medios de selección de los contratistas

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