Contrato Para Outsourcing

EL CONTRATO DE OUTSOURCING*

Daniel ECHAIZ MORENO**

SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes del contrato. III. Ubicación conceptual del contrato. IV.Denominación del contrato. V. Definición del contrato. VI. Partes del contrato. VII. Derechos y obligaciones de las partes. VIII. Características estructurales del contrato. IX. Contenido del contrato. X. Beneficios del contrato. XI. Diferencias con otros contratos. XII. Tipicidad legislativa del contrato. XIII. El contrato en la legislación extranjera. XIV. El contrato en la legislación peruana. XV. Anexos.

I. INTRODUCCIÓN

En el actual contexto, el outsourcing surge como una atractiva herramienta de gestión de negocios que procura maximización de beneficios y minimización de costos, a la vez que genera valor para la empresa y sus grupos de interés.1 Perú y México comparten la atipicidad de este contrato, como sucede en la mayoría de países, a pesar que su desarrollo es cada vez más creciente, según lo demuestran las diversas empresas que actualmente operan en el mercado, tal es el caso —por ejemplo— de Atento México, CRM Mexicana, EDS de México, Grupo Sitel de México, Impulse Telecommunications de México, Tele Tech México, Telshop de México y Teleperformance México,2todas ellas en México. El presente artículo procura sentar las bases del contrato de outsourcing, tomando como punto de partida el derecho peruano,3 aunque su contenido es perfectamente asimilable a otros ordenamientos jurídicos.

II. ANTECEDENTES DEL CONTRATO

Es imposible referirse al contrato de outsourcing sin antes abordar sus antecedentes4 que se relacionan con los conceptos trabajo y globalización, lo que jurídicamente ahora nos lleva hacia el derecho laboral5 y el novísimo derecho global.6 Sobre el particular, existen dos posiciones que explican el nacimiento del outsourcing:

a) Por un lado, es la posición más aceptada aquella que explica que el outsourcing nace incipientemente en los años setenta del siglo pasado con la revolución post-industrial, y encuentra su punto de ebullición dos décadas después con la revolución informática, para culminar con el modelo fordista.7 Durante este periodo, la empresa estadounidense se convierte en gran empresa, dedicándose no sólo a su negocio principal, sino también a actividades satelitales que, aunque no son esenciales, sí son necesarias. Y es el modelo post-fordista el que, de acuerdo a Raffaele De Luca Tamajo,8 posibilita la flexibilización laboral, transformando los cimientos del entonces tradicional derecho laboral.

b) Por otro lado, se encuentra la posición que sostiene que en Italia la economía informal es la creadora de la especialización flexible, antecedente del outsourcing; en efecto, surgió a propósito de la informalidad del sector agrario en su paso a la economía agroindustrial, donde la pequeña empresa agraria necesitaba de servicios especializados del sector informal (por tener menor costo de servicios) y de donde nace la entonces incipiente figura del outsourcing.

De estas dos tesis que explican la aparición del outsourcing: la economía de gran escala y la economía informal, es, sin embargo, la primera de ellas la que ha recibido mayor aceptación por parte de la doctrina.

La nueva era del outsourcing

Construir y mantener la colaboración empresarial entre consumidores y proveedores de servicios, se dice es esencial en esta práctica del negocio.

El reciente estudio global de PriceWaterhouseCoopers (PWC) (Outsourcing entra a la nueva era: El inicio de la colaboración empresarial) nos muestra que es vital para las empresas adoptar un nuevo modelo de outsourcing que incluye la colaboración entre empresarios, para enfrentar los retos del futuro.

Pat McArdle, global outsourcing partner de PWC, dijo que el outsourcing se está desarrollando rápidamente, desde ahora necesitamos administrar redes de trabajo basadas en relaciones que impliquen más transparencia, mejor comunicación, confianza extrema y reciprocidad genuina.9

III. UBICACIÓN CONCEPTUAL DEL CONTRATO

Sin perjuicio de la posterior explicación, diremos que el contrato de outsourcing no guarda relación con las figuras de intermediación laboral definidas en nuestra legislación laboral, y ello obedece a que no constituye una institución del derecho laboral, como tampoco lo es del derecho civil, pues se ubica en el derecho comercial, específicamente en el ámbito contractual.10

Francesco Messineo diferencia entre las obligaciones do ut des (de dar), do ut facias (de hacer) yfacio ut facias (mixtas),11 y Pablo Salvador Coderch indica que la teoría general de los contratos permite la creación de nuevos tipos contractuales, los cuales en ocasiones gozan de un alto grado de desarrollo en su tipicidad económica y social sin haber alcanzado la tipicidad legal.12 Ambas referencias doctrinarias, en cuanto al contrato de outsourcing, permitirían arribar a dos conclusiones: primera, que dicho contrato podría contener obligaciones tanto de dar como de hacer; y, segunda, que se trataría de un contrato, aunque nominado, atípico.

Un criterio bastante extendido en materia contractual es la distinción entre los contratos civiles y mercantiles. Siguiendo a Joaquín Garrigues, sostenemos que esta distinción ha girado fundamentalmente en torno a los actores, el escenario y la finalidad; así, en el contrato mercantil interviene cuando menos un comerciante (actor), se da en el ámbito empresarial (escenario) y apunta hacia el comercio (finalidad). Agrega el mismo autor que "los contratos mercantiles se distinguen por las notas de rapidez y del rigor que exige ausencia de formalismo".13 En tal orden de ideas, el contrato de outsourcing califica como un contrato mercantil.14 No obstante, el criterio de la distinción entre contratos civiles y mercantiles sólo perdura actualmente con fines didácticos, pues desde el Código Civil italiano de 1942 se inició la tendencia hacia la unificación de las obligaciones, lo que fue recepcionado en el Perú con el Código Civil de 1984. Por ello se prefiere aludir actualmente a los contratos empresariales como aquellos que son de utilización frecuente por las empresas en su actuación en el mercado, situación claramente apreciable con el contrato de outsourcing.

Sin perjuicio de la naturaleza jurídica de este contrato y de las diferencias que ostenta respecto al mandato, la locación de obra, la locación de servicios y la subcontratación, todo lo cual trataremos más adelante, afirmamos que el contrato de outsourcing es un contrato mercantil (en el criterio tradicional) y un contrato empresarial (en el criterio moderno) que constituye una herramienta de gestión de negocios.15

La constante redefinición del outsourcing

ThinkHR, proveedor a través de HR Outsourcing, HR Consulting y HR Recruiting Services a empleadores en toda el área de la Bahía de San Francisco, ha anunciado oficialmente la creación de HR Assist, la nueva línea de negocio de ThinkHR. HR Assist está enfocada en apoyar a aquellas compañías que trabajan día-a-día con las empresas HR, pero que, ocasionalmente, necesitan apoyo extra. A diferencia de otros servicios de outsourcing de bajo costo que proveen solamente un acceso remoto, esta nueva y económica solución combina periódicamente la asistencia on-line conjuntamente con soporte telefónico y e-mailing, además de acceder a ThinkHR y HR Tools.16

IV. DENOMINACIÓN DEL CONTRATO

Suele utilizarse el nomen juris anglicano outsourcing para referirse a este contrato que los italianos conocen como decentralizzacione della produzione, esternalizzazione di business o terzarizzazione, y que en los países francófonos se refiere como externalisation d´activités. Aquí la denominación no es un tópico que pueda soslayarse fácilmente, porque la misma, en su amplísima traducción, ha generado la confusión del concepto originalmente estadounidense y su tergiversación, especialmente en el derecho continental, con términos como tercerización y subcontratación. Añádase a lo anterior que el derecho laboral internacional abordó el tema de la externalización productiva u outsourcing en la 85o. Conferencia Internacional del Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), llevada a cabo en 1997, donde se adoptó el termino de subcontratación17 para delinear los derechos laborales del trabajador, confundiendo aún más el panorama de la figura contractual del outsourcing, llegando al extremo de dudarse doctrinariamente si es que el contrato de outsourcing es un contrato comercial o, como algunos consideran (aunque se trata de una minoría), un contrato laboral.

En el Perú, por el contrario, existen distinciones entre tercerización y outsourcing, lo que se aprecia en la normatividad de la materia: la Ley de Intermediación Laboral, aprobada mediante Ley núm. 27626; su Reglamento, aprobado mediante Decreto Legislativo núm. 003-2002/ TR; y su modificatoria, aprobada mediante Decreto Supremo núm. 008-2007/TR. Si bien la tercerización implica la realización de trabajos fuera de la actividad principal, los trabajadores tienen una relación de subordinación con la empresa contratante, lo que no sucede en el outsourcing por la desvinculación laboral, pues es un contrato que únicamente exige resultados, eliminando toda relación de subordinación, y quedando sólo un régimen de supervisión de dichos resultados, mas no de la actividad que realiza el outsourcer.

En la citada normatividad peruana encontramos tres conceptos subsumidos dentro del campo de la intermediación laboral: empresa de servicios temporales, empresa de servicios complementarios y empresa de servicios especializados, los cuales merecen abordarse a partir de la Ley de Intermediación

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