Control De Convencionalidad

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

(Parte I)

La Gaceta Jurídica / Mario Alberto Juliano

00:00 / 31 de julio de 2012

La contradicción entre las leyes internas y las leyes supremas (constituciones y tratados) ha sido una preocupación permanente de los más altos tribunales nacionales argentinos y uno de los mayores desafíos del propio estado de derecho, habida cuenta que la sanción de las leyes reglamentarias de los derechos y garantías constitucionales ha sido una vía idónea para desvirtuar y desnaturalizar los principios rectores y programáticos en que se asientan las bases de una nación.

Esta contradicción se agudiza y agrava en contextos de notables desequilibrios como los que caracterizan a nuestra región, donde la vigencia de los derechos y garantías no es una mera disquisición para diletantes, sino que constituye una verdadera necesidad para los sectores más postergados de la sociedad, siendo que, además, en muchos casos, de su vigencia y efectividad depende la suerte y futuro de sus titulares.

Hace más de dos siglos la Corte estadounidense emitió su leading case, “Marbury vs Madison”, donde consagró la doctrina de la supremacía y el control constitucional de las leyes, doctrina que fue rápidamente receptada por nuestra Corte federal en el conocido caso “Municipalidad de la Capital c. Isabel A. Elortondo”, de 1888, donde se sostuvo:

Es elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se han entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos

La supremacía constitucional es un valor adquirido de la cultura jurídica contemporánea, lo cual no significa que –al igual que en el caso de tantos otros valores adquiridos (1)– se verifique, sin más, su mecánica materialización en la realidad cotidiana, razón por la cual continúa vigente la necesidad de destinar los mayores esfuerzos por lograr su materialización.

El derecho internacional de los derechos humanos

El derecho internacional de los derechos humanos es una creación cultural de la modernidad que se insinúa con mayor potencia con posterioridad y como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial, momento histórico determinante donde los Estados comenzaron a avizorar la necesidad de fundar un orden internacional que posibilitase garantizar una paz durarera sobre la faz de la tierra o, al menos, razonables condiciones de coexistencia pacífica (2). Para tener una exacta dimensión de la problemática que por aquellos entonces movilizaba a quienes impulsaban la implementación de este tipo de normas, es bueno recordar el tramo del Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuando dice que:

Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad; y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencia.

La primera generación de tratados modernos que inaugura la aparición del derecho internacional de los derechos humanos está constituida por:

• La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada por la ix Conferencia Internacional Americana en la ciudad de Bogotá, en 1948.

• La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

A ambos tratados debe reconocérseles el mérito indiscutible de haber sentado las bases jurídicas e ideológicas para el posterior desarrollo de la disciplina.

Lamentablemente, la aspiración de lograr la paz en el mundo y el respeto de los derechos y las libertades no pareció progresar sobre la faz de la tierra, razón por la cual fue preciso continuar celebrando nuevos acuerdos internacionales que reafirmasen la intención pacifista y el deseo de colocar a los hombres y las mujeres como meta final de la acción de los Estados.

Es por ello que fue preciso profundizar el camino iniciado por las declaraciones americana y universal, celebrándose en los respectivos ámbitos:

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (pidcp), adoptado por la Resolución 2200 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 19 de diciembre de 1966 en la ciudad de Nueva York.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (cadh), dada por los estados americanos el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José de Costa Rica (3).

Estos dos tratados implicaron un notable paso adelante en la normativización del derecho internacional de los derechos humanos y que, hasta hoy, cuarenta años después, continúan siendo las principales cartas que utiliza la comunidad internacional en general y la americana en particular –en el caso de la cadh–, para hacer valer los derechos humanos, universal y regionalmente.

El derecho internacional de los derechos humanos ha continuado evolucionando en el tiempo con la celebración de tratados destinados a regular aspectos puntuales y particularizados de la amplia gama de temas que involucran los derechos humanos. Tal el caso de (4):

La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, aprobada el 9 de diciembre de 1948 por la iii Asamblea General de las Naciones Unidas.

La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, suscripta el 13 de julio de 1967 en la ciudad de Nueva York.

La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por Resolución 34/180 de la Asamblea General de la Naciones Unidas el 18 de septiembre de 1979.

La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 (5).

La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 en la ciudad

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