DELITOS YEXCLUSION SOCIAL

DELITOS Y EXCLUSION SOCIAL

1. ¿Qué es el control social?

Básicamente, el “control social” van a ser una serie de mecanismos institucionalizados o no (informales o formales) que van a regular la vida y la conducta del individuo (persona básicamente, hablando de manera general, puesto que el término persona e individuo varían si es que profundizamos en los diferentes tipos de derechos penales, tal es el caso del Derecho Penal del enemigo) en sociedad. El control social va a variar de acuerdo a la estructura de poder que tiene una sociedad determinada, puesto que van a existir grupos dominantes y dominados, con sectores más o menos alejados a los centros de decisión. Conforme a esa estructura, se “controlará” socialmente la conducta de los hombres (a todos de una u otra forma se aplica este control, tanto a los que estén lejos o cerca, fuera o al interior de estos grupos de poder). Por ello podemos decir que el control social, debido a ésta “centralización – marginación” de grupos más cercanos o lejanos al poder, se presenta de manera bastante amplia. En conclusión podemos decir que el control social, ese control (o serie de mecanismos) que viene desde el Estado (formalizado, institucionalizado, punitivo o no) hasta el difuso (medios masivos, familiar, rumores, modas) para regular y controlar la vida del hombre en una determinada sociedad, de acuerdo a ciertos tipos de variables, que, básicamente vienen desde el poder y la ideología imperante en éste (poder) hacia el control del Estado. Es por eso que de aquí van a nacer diferentes tipos de concesiones acerca de cómo debería ser o manejar el control social institucionalizado punitivo. Cabe resaltar que, como la “idea de control social” es tan amplia, es iluso reducir éste concepto a un contenido mínimo como la es el sistema penal, sino es necesario analizar también la estructura familiar, la educación, la medicina y muchos otros aspectos que hacen al complicadísimo trabajo social. Por eso justamente hablamos de control social, porque éste se va a aplicar a toda una sociedad. Ahora que irá a controlar más a unos que a otros, si es cierto; por ello hablamos de ideología y poder, y de distintos tipos de derechos penales y variables respecto al control social difuso.

2. ¿Qué formas de control social podemos citar?

Básicamente son dos formas: - El control social difuso, con los motivos e información de los medios masivos de comunicación, que inculcan ideas, pautas de conducta, sin que la población, en general, perciba eso como control social, sino como formas de recreación. La familia, actividad artística, rumores, prejuicios, modas. - El control social institucionalizado, el cual se presenta por medio de diferentes tipos de instituciones presentes en la sociedad, que pueden ser no punitivas y punitivas.

•El control social institucionalizado punitivo se refiere a las instituciones sociales, escuela, universidad, hospitales, la iglesia (religión), los partidos políticos, la investigación científica, entre otros, que tienen una parte de control social, que es inherente a su esencia, aunque también puede ser instrumentada mucho más allá de lo que corresponde a esa esencia.

•El control social institucionalizado punitivo podemos verlo de dos formas:

1) Aquel que formalmente no es punitivo, vale decir que no tiene discurso punitivo, pero que opera punitivamente que básicamente son los psiquiátricos, asilos y orfanatos, los cuales institucionalizan a las personas. Acá se revelan una seria posibilidad de pensión real que según Zafaroni, es necesario investigar.

2) Y tenemos el control social institucionalizado punitivo formalmente o con discurso punitivo, en el cual encuadran el sistema penal (policía, jueces, personal penitenciario, etc).

3. ¿Cuántas formas de resolver un conflicto tenemos en la sociedad y cual es la que prevalece?

Son cuatro las formas de resolver un conflicto y que están presentes en la sociedad: El punitivo (Penal sancionar), el reparatorio (Civil reparar), terapéutico (que según la escuela neoclásica en criminología que es la que más se aplica en los sistemas penales de antes, y en algunos países como el nuestro ahora, nos remitan a un psiquiátrico para curar el supuesto enfermo mental o darle terapia psicológica) y el conciliatorio (devolverle el delito a la víctima e intentar negociar y conciliar como su nombre lo indica). Desde mi punto de vista, el que prevalezca solo una de estas alternativas no es muy cierto. Es que hay que ver el caso concreto; y que podemos analizar esto desde el siguiente punto de vista: viendo la superpoblación carcelaria, al menos en nuestro país, parecería que la opción punitiva es la que más prevalece, cosa con la que no estoy completamente de acuerdo, más al contrario. Es que analizando que las personas que están en la cárcel, en su mayoría son pobres, y con delitos como robo, hurto, y con instrucción primaria (ni siquiera secundaria), y de pobres e ignorantes, no solo en nuestro país, sino que está demostrado a nivel mundial, veo que la opción punitiva es la conciencia de la insostenibilidad de la opción reparatoria. Claro que no hablo de todos los casos, puesto que es bastante amplio hablar de esto, pero sí por lo menos en una gran mayoría. Por lo tanto la vía reparatoria (bueno es) la que tiene (a mi modo de ver) mayor preponderancia, pero, ante la insostenibilidad de ésta, se opta por la vía punitiva, es justamente por ello que vemos las cárceles sobre pobladas. Me explico, si se cometió un asesinato y el asesino está en posibilidades de resucitar a la víctima, la familia no se “HARÍA NINGÚN LÍO”, y bueno frente a la reparación, el sistema penal se vería desnudo, o el clásico ejemplo de la asistencia familiar, donde si el padre paga la pensión no es metido a la cárcel, y así diferentes ejemplos. Ahora debido a que muchas veces existen cosas que no se pueden reparar más, agregando a ellos, otras variables como principios (o valga decir, escasez de ellos y demás de valores), y que el sistema penal sancione a personas no acciones, hacen que prevalezca la forma punitiva de “supuesta” solución, cuando no solucionamos en el fondo el conflicto, más solo lo atenuamos.

4. ¿Qué se entiende por manipulación ideológica según Zaffaroni?

La manipulación ideológica según Zaffaroni consiste en que el poder instrumenta las ideologías en la parte en que le son útiles y los desecha en el resto. Es decir, el poder representado en el sistema, recoge del sistema de ideas de cualquier autor la parte que le conviene, con lo cual, muchas veces se tergiversa la idea del autor, y esto, repercute también de una u otra forma, en el autor, lo cual genera dos efectos: 1- la impresión superficial e infantil de que los creadores de cada ideología son una suerte de genios del mal que viven buscando argumentos de justificación al poder. 2- se vienen buscando argumentos y se originan disputas acerca de los que verdaderamente quiso decir cada autor. La manipulación ideológica que hace el sistema no solamente perjudica y tergiversa al autor, sino es que afecta a la sociedad en la que se desenvuelven, porque mientras tan mezcladas están los distintos trozos de ideas (y todavía mal acomodados a la realidad y tiempo de dicha sociedad) igual de complicada va a estas dicha sociedad. Cabe destacar que los más afectados en ello son los países periféricos, mal llamados tercermundistas que no tienen muchas veces producción de ideología propia.

5. ¿Cuál es la relación entre los Derechos Humanos y el Control Social?

La relación entre derechos humanos y control social está en que justamente los derechos humanos, ponen en límite a las ideologías que rigen el control social en los siguientes países del mundo, generándose así un límite jurídico positivizado (escrito en otras palabras) que sirve de referencia, es decir, que a todos aquellos países que se quieran pasar de abusivos juzgando más a personas que acciones, si bien no lo dejan de hacer en exceso, lo poco que hacen la harán más abiertamente desenmascara al poder que se expresa a través de un control social institucionalizado punitivo con discurso y abusivo.

6. ¿Cuál es la relación entre Control Social y Poder?

La ideología de un estado se traduce en el poder de éste, el Estado es el que tiene el máximo poder sobre una determinada sociedad; el Estado tiene un sistema de ideas, una ideología que va cambiando con el pasar del tiempo, conforme al desarrollo que éste tenga. De acuerdo a ello, el control social (hablando ya más del control social en un plano institucionalizado) ha de ser diferente, según se trate de un país central o periférico y a su vez según se trate de países de economía descentralizada (capitalista) o estatal o centralizada y aún entre los periféricos, según su grado y momento de desarrollo (economía rural, en vías de industrialización, etc.). En cada uno de ellos, el poder generará, condicionará, fomentará o será proclive a explicaciones o versiones de la “realidad” que influirán en la idea que se tenga acerca del control social. Véase el caso el derecho penal del enemigo; que en algunos países se castigue a personas y no a conductas; los diversos tipos de políticas criminales, tales como la tolerancia cero, tienen que ver con la ideología del Poder que emanan del sistema estatal.

7. ¿Cuál es la relación entre Control Social y el Derecho Penal?

Pero básicamente, aunque se forma, pareciera mínimo la del derecho penal, frente al control social, es muy importante la relación que existe entre ambos, puesto que a través del derecho penal, el control social se formaliza, vale decir, que las infracciones normativas de las que se ocupa el derecho penal obliga, no solo a dotarlos de un poder sancionatorio especialmente intenso, sino también de una forma especial de actuación (control social) que constituye la formalización para determinar su misión. Entonces, el derecho penal debe proteger a través del control social formalizado los intereses humanos fundamentales que no pueden ser definidos de otra manera.

8. ¿Qué se entiende por Sistema penal?

El sistema penal es la parte del control social que resulta institucionalizado en forma punitiva y con discurso punitivo. Es el conjunto del derecho penal, el derecho procesal penal y el sistema penitenciario, que en la práctica, abarca desde que se detecta o supone que se detecta una sospecha de delito, hasta que se impone y ejecuta una pena, presuponiendo una actividad normalizadora que genera la ley que institucionaliza el procedimiento, la actuación de los funcionarios y señala los casos y condiciones para actuar. Esa idea en un sentido limitado, puesto que también, podemos ver al sistema penal en un sentido más amplio, dentro del cual vemos los distintas acciones y omisiones de los órganos de éste, bajo la influencia del poder y su ideología que aparentemente nada tiene que ver con el sistema penal. Tales como las acciones dirigidas del sistema penal hacia personas que hacia acciones, los procedimientos contravencionales de control a sectores marginados de la población, las facultades sancionatorias policiales arbitrarias, las penas sin proceso, las ejecuciones sin proceso, acciones ambientadas bajo discursos asistenciales encubiertos bajo ideología psiquiátrica o institucionalizadota (en el caso de niños abandonados o pobres y ancianos, etc.).

9. ¿Qué sectores tiene el Sistema Penal?

El sistema penal, básicamente tiene como sectores a los tres poderes del Estado: Judicial, Ejecutivo y Legislativo; a la policía y la población. El policial, judicial y ejecutivo, son 3 grupos humanos que convergen en la actividad institucionalizada del sistema, que tienen un predominio determinado en cada una de las etapas cronológicas del sistema, pero pueden seguir actuando o interfiriendo en las restantes. Hoy en día, hay una tendencia a disminuir masivamente la intervención del sector judicial, y en general, el poder ejecutivo del Estado es quien domina el sistema penal. Los Legisladores son los que dan pautas de configuración al sistema y el público que ejerce junto con el sector policial, un poder selectivo importantísimo, pues solo con una denuncia pone en marcha al sistema, Cuando el público se retrae, las denuncias paran y el sistema se ve impedido de criminalizar más personas. En cuanto a relación con el público, los medios masivos de comunicación juegan un papel importante para la impresión que tiene el público sobre el fenómeno criminal de una sociedad, lo que recaerá en sus denuncias.

10. ¿Cuáles son los discursos de cada uno de los sectores del Sistema Penal?

Analizando los distintos discursos de los sectores de derecho penal, vemos que no hay una única ideología del sistema penal, sino son ideologías plurales que dan como resultado múltiples discursos o estos son los discursos externos. El discurso: - Jurídico o judiciales: Es garantizador basado en el RETRIbucionismo o en la resocialización – desarrolla su propia cultura paradigmática, legislativa y reglamentarista de mero análisis de la letra de la luz y con tendencia clara a la burocratización. - Policial: Es moralmente donde no se oculta su tendencia burocratizante. - Penitenciario: Es predominante terapéutico o de tratamiento. Pero si analizamos detenidamente, vemos que hay una manifiesta separación de funciones con contradicción de discursos y actitudes, lo que da por resultado una compartimentalización del sistema penal “así llamado por Zaffaroni”. Aquí vemos una gran falla, y si hay falla el sistema que debería funcionar armónica y ordenadamente no opera en condiciones óptimas debido a las fallas de los otros comportamientos. Por otro lado existen discursos de justificación interna que son los dirigidos al grupo o sub grupo y rara vez estos discursos trascienden los límites de los partícipes del mismo.

11. ¿Que es el Derecho Penal según Zaffaroni?

Para Zaffaroni “el Derecho Penal (Legislativo Penal) es el conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurídicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violación se llama delito, y aspira a que tenga como consecuencia una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar la comisión de nuevos delitos por parte del autor”.

12. ¿Qué es lo que diferencia al Derecho Penal de otras ramas del Derecho?

Básicamente el derecho penal se diferencia de las otras pautas de derecho en qué, el derecho penal cumple la función de proveer a la seguridad jurídica mediante la coerción penal y ésta por su parte, se distingue de las restantes coerciones jurídicas, porque tiene carácter específicamente preventivo y particularmente reparador.

Todo derecho provee a la seguridad jurídica, pero sólo el derecho penal provee a ella con la coerción penal. Muchas veces la pena (coerción penal) es más grave que las otras sanciones jurídicas pero en los casos concretos puede no serlo.

13. Explique brevemente cada una de las teorías de las penas

De acuerdo con las diferentes lecturas, actualmente y básicamente son 3 aunque cabe resaltar que de ellos se desprenden otras que a su vez tienen sus vistos buenos y malos; las 3 básicas son: -

Teoría absoluta: que son las propulsadas por Kant y Hegel, por ello también denominadas clásicas que básicamente nos dicen que un mal se paga con otro mal. La pena tiene un carácter retributivo los que implica un pago por el mal uso de la libertad (violentar la norma), la pena debe ser proporcional al daño causado. No puede considerarse el medio para fines posteriores.

Teorías relativas: La pena se concibe como un medio para la obtención de objetivos posteriores. Se subdividen en 2:

- Teorías relacionadas de la prevención General (sociedad)

- Teorías relacionadas de la especial (penado)

De la primera además se separan dos teorías; la de la intimidación y la teoría de la coacción psicológica. Estas teorías relativas responden a la pregunta: ¿Para qué sirve la pena? Son las que más sintonizan con los actuales tiempos y se adaptan al moderno paradigma de prevención como ya lo hemos dicho.

- Teorías mixtas: llamadas por otros “teorías de la unión”. Que parten de las teorías absolutas cubriendo sus errores con las teorías relativas. Una de sis manifestaciones es el lema seguido por la jurisprudencia alemana:“Prevención general mediante la retribución justa”.

14. Resalte los límites y las relaciones más relevantes del Derecho penal con otras disciplinas

De acuerdo a la pregunta, se realizará un resaltamiento de los límites y las relaciones más relevantes del der. Penal con otras disciplinas:

Disciplina Relación Límite

Criminología Brinda datos de gran utilidad para el derecho penal y para la política criminal para que un país pueda manejarse racionalmente en el aspecto del control social.

Criminología positivista El objeto de estudio era dado por la ley penal.Se combina con un derecho penal de datos. El derecho penal está fuera del objeto de ésta criminología.

Criminología de la “reacción social” Criminología; derecho penal y política criminal ya no están aislados. No puede haber integración científica entre Der. Penal y este tipo de criminología.

Ciencias penales.(Psicología criminal, criminalística), med. Legal, psiquiátrico forense, historia y filosofía penal y política criminal) Son auxiliares al derecho penal. Los límites van en el marco de la esencia de cada una de estas disciplinas.

Política Sirve de pautas para el contenido de fondo del derecho penal a través del control social formalizado con discursos punitivos. Hasta la ideología del Poder preponderante en el sistema Estatal.

Historia Puede dar lugar a la historia de ciencias, ideas y legislación penal.

ANÁLISIS CAUSAL DE LOS PRINCIPALES TIPOS PENALES RELACIONADOS CON LA EXCLUSIÓN SOCIAL

Delitos contra el buen orden de las familias

1.1.- Pornografía

Modernamente se entiende por pornografía todos aquellos materiales, imágenes o reproducciones que representan actos sexuales con el fin de provocar la excitación sexual del receptor.

Artículo 14. Pornografía. (Capítulo VI. Ley contra la delincuencia organizada. De los Delitos contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de la Familia) Quien explote la industria o el comercio de la pornografía para reproducir lo obsceno o impúdico a fin de divulgarlo al público en general, será castigado con una pena de dos a seis años de prisión. Si la pornografía fuere realizada con niños, niñas o adolescentes o para ellos, la pena será de dieciséis a veinte años de prisión.

1.2.- El adulterio.

Se refiere a la unión sexual de dos personas cuando uno o ambos están casados con otra persona.

El adulterio. (Código Civil) De conformidad con lo establecido en el artículo 185, numeral 1° del Código Civil, el adulterio es causal expresa de divorcio; figura que es definida por el Diccionario de la Lengua Española, citado por el autor Raúl Sojo Bianco (Apuntes de Derecho de Familias y Sucesiones, Móvil-Libro. Caracas: 1.995, pág. 214) como "el ayuntamiento carnal ilegítimo de hombre con mujer. Siendo uno de los dos o ambos casados".

Consecuente con esa definición, el autor Emilio Calvo Baca (Código Civil Venezolano, Ediciones Libra. Carcas: 2002. pág. 158) lo define como:

"…la relación sexual, de un cónyuge con persona distinta de su consorte. Es la violación más grave del deber de fidelidad conyugal.

1.3. Violación

La violación es un tipo de acceso carnal no consentido, mediante el cual se produce la profanación del cuerpo de una persona que no ha podido o no tenido el ánimo de prestar el consentimiento para ejecutar dicho acto, producto de lo cual su integridad mental y física ha sufrido o pudo haber sufrido un ultraje.

Artículo 375.- Violación (Código Penal De Venezuela)

El que por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal, será castigado con presidio de cinco a diez años.

La misma pena se le aplicará al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo, que en el momento del delito:

1.- No tuviere doce años de edad.

2.- O que no haya cumplido dieciséis años, si el culpable es un ascendiente, tutor o institutor.

3.- O que hallándose detenida o condenada, haya sido confiada a la custodia del culpable.

4.- O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o mental; por otro motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que este se haya valido.

1.4.- Violación Con Abuso De Autoridad. Artículo 376

Cuando alguno de los hechos previstos en la parte primera y en los números 1 y 4 del artículo precedente, se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domesticas, la pena será de presidio de seis a doce años en el caso de la parte primera, y de cinco a diez años en los casos de los números 1 y 4.

1.5.- Actos Lascivos

Los actos lascivos son aquellos hechos dirigidos a despertar la lujuria pero sin llegar al acceso carnal.

Actos Lascivos Violentos. Artículo 377.- El que valiéndose de los medios y aprovechándose de las condiciones o circunstancias que se indican en el artículo 375, haya cometido en alguna persona de uno u otro sexo, actos lascivos que no tuvieren por objeto del delito previsto en dicho artículo, será castigado con prisión de seis a treinta meses.

Si el hecho se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domesticas la pena de prisión será de uno a cinco años, en el caso de violencias y amenazas; y de dos a seis a años en los casos de los números 1 y 4 del artículo 375.

Concurso Simultáneo. Artículo 378.- Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos precedentes se hubiere cometido con el concurso simultaneo de dos o más personas, las penas establecidas por la ley se impondrán con el aumento de la tercera parte.

1.6.- Corrupción de Menores

Es un delito contra la integridad sexual psicológica, que consiste en hacer participar a un menor de 18 años de prácticas sexuales desviadas. Quien comete el delito no necesariamente debe ser un mayor de edad, aunque debe ser imputable

Corrupción De Menores. Artículo 379.- El que tuviere acto carnal con persona mayor de doce y menor de dieciséis años, o ejecutare en ella actos lascivos, sin ser su ascendiente, tutor ni institutor y aunque no medie ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 375, será castigado con prisión de seis a dieciocho meses y la pena será doble si el autor del delito es el primero que corrompe a la persona agraviada.

El acto carnal ejecutado en mujer mayor de dieciséis años y menor de veintiuno con su consentimiento, es punible cuando hubiere seducción con promesa matrimonial y la mujer fuere conocidamente honesta; en tal caso la pena será de seis meses a un año de prisión.

1.7.- Incesto

Incesto es la unión carnal entre un hombre y una mujer que tienen entre sí un grado de parentesco por consanguinidad o por afinidad, que les impide contraer matrimonio. También puede ser considerado como cualquier uso de una niña, niño o adolescente para satisfacer las necesidades sexuales o sexuales / emocionales de una o más personas, cuya autoridad se deriva del vínculo emocional presente con la niña o el niño.

Incesto. Artículo 381.- Todo individuo que, en circunstancias capaces de causar escándalo público, tenga relaciones incestuosas con un ascendiente o descendiente, aunque fuere ilegitimo, con algún afín en línea recta o con un hermano o hermana, hermanos, consanguíneos o uterinos, será castigado con presidio de tres a seis años.

1.8-. Pudor público y buenas costumbres

Pudor público es la compostura, vergüenza, reserva que la generalidad de los miembros de una sociedad guardan, en determinado momento histórico, frente a los asuntos de índole sexual, especialmente a los que, de manera más o menos explícita, hacen referencia a la unión de los sexos. Es un sentimiento que alude a la moralidad y normalidad de los actos de esta especie.

Delito de ultrajes al pudor público y la inducción a la prostitución. Artículo 382.- Todo individuo que, fuera de los casos indicados en los artículos precedentes, haya ultrajado el pudor o las buenas costumbres por actos cometidos en lugar público o expuesto a la vista del público será castigado con prisión de tres a quince meses. El que reiteradamente o con fines de lucro y para satisfacer las pasiones de otro, induzca, facilite o favorezca la prostitución o corrupción de alguna persona, será castigado con prisión de uno a seis años. Si este delito se cometiere en alguna persona menor, la pena se aplicará entre el término medio y el máximo.

Ultrajes al pudor publico mediante publicaciones

Artículo 383.- Todo individuo que haya ultrajado el pudor por medio de escritos, dibujos u otros objetos obscenos, que bajo cualquier forma se hubieren hecho, distribuido o expuesto a la vista del público u ofrecido en venta, será castigado con Prisión de tres a seis meses. Si el delito se hubiere cometido con un fin de lucro, la prisión será de seis meses a un año.

1.9.- El rapto

Es el delito consistente en la retención de una persona, privándola de libertad en contra de su voluntad. Se trata de una conducta delictiva recogida en los códigos penales junto con la violación y el estupro, constituyendo lo que se llaman delitos de acción privada que no pueden ser perseguidos más que por denuncia expresa de la persona agraviada, de sus parientes cercanos o representante legal o tutor

Del Rapto Violento. Rapto Violento O Fraudulento O Propio

Artículo 384.- Todo individuo que por medio de violencias, amenazas o engaño hubiere arrebatado, sustraído o detenido, con fines de libertinaje de matrimonio, a una mujer mayor o emancipada, será castigado con prisión de uno a tres años.

Rapto Impropio. Artículo 385.- Todo individuo que por los medios a que se refiere el artículo precedente y para alguno de los fines en el previsto, haya arrebatado, sustraído o retenido alguna persona menor o a una mujer casada, será castigado con presidio de tres a cinco años.

Si la raptada hubiere prestado su consentimiento, la pena será de prisión por tiempo de seis meses a dos años.

Y si la persona raptada es menor de doce años, aunque el culpable no se hubiere valido de violencias, amenazas o engaño, la pena será de presidio por tiempo de tres a cinco años.

1.10.- Inducción a la prostitución

Es la acción que una persona realiza con ánimo de lucrase o para satisfacer los deseos de otro.En la prostitución hay tráfico habitual con el cuerpo para satisfacción erótica de otras varias personas.

Inducción A La Prostitución. Artículo 388.- El que por satisfacer las pasiones de otro hubiere inducido a la prostitución o a actos de corrupción a alguna persona menor, será castigado con prisión de tres a dieciocho meses.

La prisión se impondrá por tiempo de uno a cuatro años si el delito se ha cometido:

1.- Por alguna persona menor de doce años.

2.- Por medio de fraude o de engaño.

3.- Por los ascendientes, los afines en línea recta ascendente, por el padre o madre adoptivos, por el marido, el tutor u otra persona encargada del menor para x cuidarlo, instruirlo, vigilarlo o guardarlo, aunque sea temporalmente.

Si han concurrido varias circunstancias de las distintas categorías mencionadas, la prisión será de dos a cinco años.

1.11.- Prostitución

La prostitución se define como el acto de participar en actividades sexuales a cambio de dinero o bienes. Aunque esta actividad es llevada a cabo por miembros de ambos sexos, es más a menudo por las mujeres, pero también se aplica a los hombres. La prostitución puede ser tanto heterosexual como homosexual, y puede involucrar a travestidos y transexuales. El término genérico empleado para referirse a quien la ejerce es prostituto/a

Facilitación Y Favorecimiento De La Prostitución. ARTICULO 389. Todo individuo que, para satisfacer las pasiones de otro, haya facilitado o favorecido la prostitución o corrupción de alguna persona menor, de cualquiera de los modos o en cualquiera de los casos especificados en la primera parte y ordinales 1°, 2° y 3° del artículo precedente, será castigado con prisión de tres a doce meses. En el caso del último aparte, la prisión será de tres a dieciocho meses.

Articulo 390. El ascendiente, afín en línea recta ascendente, marido o tutor, que por medio de violencias o amenazas, haya constreñido a la prostitución o corrupción al descendiente, a la esposa, aunque sea mayor o al menor que se halle bajo su tutela, será penado con presidio de cuatro a seis años.

Si el ascendiente o el marido hubieren empleado fraude o engaño para la corrupción del descendiente o de la esposa, aunque sea mayor; se castigarán con presidio de tres a cinco años.

1.12 Bigamia

Bigamia es un término legal que refiere a cuando una persona entra en cualquier número de matrimonios "secundarios" en adición a uno que es reconocido legalmente y puede castigarse con cárcel. Muchos países tienen estatutos específicos que prohíben la bigamia, y consideran crimen cualquier matrimonio secundario. La bigamia se basa fundamentalmente en un segundo matrimonio, cuando la persona ya está casada

De la bigamia. Artículo 402.- Cualquiera que estando casado válidamente, haya contraído otro matrimonio, o que no estándolo, hubiere contraído, a sabiendas, matrimonio con persona casada legítimamente, Será castigado con prisión de dos a cuatro años.

Si el culpable hubiere inducido en error a la persona con quien ha contraído matrimonio, engañándola respecto a la libertad de su propio estado o el de ella, la pena será de presidio de tres a cinco años.

Será castigado con las penas anteriores, aumentadas de un quinto a un tercio, el que, estando válidamente casado, haya contraído otro matrimonio a sabiendas de que el otro contrayente era también legítimamente casado.

1.13.- El aborto

Por aborto se entiende la pérdida del embrión o del feto antes de que éste haya llegado a un desarrollo suficiente que le permite vivir de un modo independiente.

1.13.1.- Clasificación del aborto

• Aborto natural o espontáneo: Es llamado así cuando se produce por causas involuntarias, suele ocurrir al tercer mes de gestación. Una mujer embarazada presenta riesgos de aborto natural cuando se manifiestan estos síntomas:Aborto provocado o inducido: Es llamado así cuando es consecuencia del esfuerzo intencional (manipulaciones, intervención quirúrgica, uso de drogas abortivas) para poner fin al embarazo. Este se clasifica a su vez en:Aborto terapéutico: Es el aborto provocado con el fin de salvar la vida de la madre o para evitar el nacimiento de un niño o niña con defectos o malformaciones físicas o mentales muy graves e incurables, que le impedirán mantener una vida normal.

• Aborto clandestino o criminal: Es el aborto practicado con la intención única de eliminar un hijo o hija no deseado o deseada ya sea por razones sociales (madres solteras) o económicas (familias pobres sin recursos para cuidar adecuadamente al hijo).

1.14.- El aborto y la legislación venezolana

El aborto en todas sus manifestaciones es penado por la legislación penal vigente en Venezuela; la única excepción existe en el caso de aborto practicado como medida indispensable para salvar la vida de la madre.

Sin embargo tanto en hospitales públicos como en clínicas privadas se realizan, aunque no oficialmente, abortos terapéuticos con el fin de evitar el nacimiento de niños o niñas con malformaciones muy graves o en casos de violaciones.

Del aborto provocado.

Art. 432. La mujer que intencionalmente abortare, valiéndose para ello de medios empleados por ella misma o por un tercero, con su consentimiento, será castigada con prisión de seis meses a dos años.

Art. 433. El que hubiere provocado el aborto de una mujer, con el consentimiento de ésta, será castigado con prisión de doce a treinta meses.

Si por consecuencia del aborto y de los medios empleados para efectuarlo. Sobreviene la muerte de la mujer. La pena será de presidio de tres a cinco años; y será de cuatro a seis años, si la muerte sobreviene por haberse valido de medios más peligrosos que los consentidos por ella.

Art. 434. El que haya procurado el aborto de una mujer. Empleando sin su consentimiento o contra la voluntad de ella, medios dirigidos a producirlo. Será castigado con prisión de quince meses e tres años. Y si el aborto se efectuare, la prisión será de tres a cinco años.

Si por cause del aborto o de los medios empleados para procurarlo, sobreviniere la muerte de la mujer, la pena será de presidio de seis a doce años.

Si el culpable fuere el marido, las penas establecidas en el presente artículo se aumentarán en una sexta parte.

Art. 435. Cuando el culpable de alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes sea una persona que ejerza el arte de curar o cualquiera otra profesión o arte reglamentarlo en interés de la salud pública. Si dicha persona ha indicado, facilitado o empleado medios con los cuales se ha procurado el aborto en que ha sobrevenido la muerte, las penas de ley se aplicarán con el aumento de una sexta parte.

La condenación llevará siempre como consecuencia la suspensión del ejercicio del arte o profesión del culpable, por tiempo igual al de la pena impuesta.

No incurrirá en pena alguna el facultativo que provoque el aborto como medio indispensable para salvar la vida de la parturienta.

Delitos contra la propiedad

2.1. Hurto

Se entiende por hurto, todo acto en el cual una persona se apodera de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba.

2.1.1.- Hurto Famélico

Hurto famélico (justificado): Teoría de Paul Johann Anselm Von Feuerbach (1801)

2.1.2.- Características para su procedencia:

• Necesidad extraordinaria.

• No deben existir otros medios para satisfacer esa necesidad.

• El objeto debe ser comestible.

• No apoderarse más de lo que se necesita.

• No emplear violencia para su apoderamiento.

Artículo 445.-Hurto famélico.

Será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas:

1. El que se apodera, para su consumo inmediato, de comestibles o bebidas de escaso valor o en pequeña cantidad.

2. El que se hace servir alimentos o bebidas en un restaurante, con el designio de no pagar o sabiendo que no podía hacerlo.

2.2.- Invasiones.

Invasión. El Código Penal Venezolano sanciona la invasión. La Constitución Nacional garantiza el derecho a la propiedad y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat prohíbe ese delito, y establece que aquella persona que incurra en la acción irregular pierde las garantías de acceder una vivienda.

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Artículo 115: Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes

Código Penal

Artículo 471-A: Quien con el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito, invada terreno, inmueble o bienhechuría, ajenas, incurrirá en prisión de 5 a 10 años y multa de 50 unidades tributarias a 200 unidades tributarias. La pena establecida en el inciso anterior se aplicará aumentada hasta la mitad para el promotor, organizador o director de la invasión

Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat

Artículo 155: Se prohíbe las invasiones u ocupaciones ilegales de terrenos públicos o privados por parte de personas naturales o jurídicas, en atención a lo establecido en el Artículo 115 de la Carta Magna. El Estado no dará beneficio o garantía alguna a las personas naturales o jurídicas que realicen invasiones u ocupaciones ilegales de tierras, en contravención con lo establecido en la presente Ley y su Reglamento.

Delitos contra las personas

3.1.- Homicidio

El homicidio es el acto en que se causa la muerte de otra persona, es una conducta reprochable, es decir típica, antijurídica y por regla general culpable (excepto en casos de inimputabilidad, donde no se es culpable pero sí responsable penalmente), que consiste en atentar contra el bien jurídico de la vida de una persona física.

Artículo 407.- El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años.

De las lesiones personales

Artículo 415.- El que sin intención de matar, pero si de causarle dañó, haya ocasionado a alguna persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación en las facultades intelectuales, será castigado con prisión de tres a doce meses. Artículo 416.- Si el hecho ha causado una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, o la perdida de algún sentido de una mano, de un pie, de la palabra, de la capacidad de engendrar o del uso de algún órgano, o si ha producido alguna herida que desfigure a la persona; en fin, si habiéndose cometido el delito contra una mujer en cinta le hubiere ocasionado el aborto, será castigado con presidio de tres a seis años.

Artículo 417.- Si el hecho ha causado inhabilitación permanente de algún sentido o de un órgano, dificultad permanente de la palabra o alguna cicatriz notable en la cara o si ha puesto en peligro la vida de la persona ofendida o producido alguna enfermedad mental o corporal que dure veinte días o más, o si por un tiempo igual queda la dicha persona incapacitada de entregarse a sus ocupaciones habituales, o, en fin, si habiéndose cometido el delito contra una mujer en cinta, causa un parto prematuro, la pena será de prisión de uno a cuatro años.

Artículo 418.- Si el delito previsto en el Artículo 415 hubiere acarreado a la persona ofendida, enfermedad que solo necesita asistencia médica por menos de diez días o sólo la hubiere incapacitado por igual tiempo para dedicarse a sus negocios ordinarios, u ocupaciones habituales, la pena será de arresto de tres a seis meses.

Artículo 419.- Si el delito previsto en el Artículo 415, no solo no ha acarreado enfermedad que necesite asistencia médica, sino que tampoco ha incapacitado a la persona ofendida para dedicarse a sus negocios u ocupaciones habituales, la pena será de arresto de diez a cuarenta y cinco días.

Artículo 420.- Cuando el hecho especificado en los artículos precedentes estuviere acompañado de alguna de las circunstancias indicadas en el artículo 408, o cuando el hecho fuere cometido con armas insidiosas o con cualquiera otra arma propiamente dicha, o por medio de sustancias corrosivas, la pena se aumentara en la proporción de una sexta a una tercera parte.

Delitos relacionados con sustancias estupefacientes y psicotrópicas

4.1.- Sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Articulo 1 literal 28. Ley Organica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

a) Las drogas, preparados, especialidades farmacéuticas y sales incluidas en las listas anexas a las leyes aprobatorias de la "Convención Única de 1961 Sobre Estupefacientes" del "Convenio Sobre Sustancias Psicotrópicas" y, asimismo, todas aquellas sustancias que aparecen señaladas en los cuadros I y II de la "Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas".

b) Aquellas otras que por Resolución del Ministerio de Salud y Desarrollo Social sean consideradas como tales, las cuales se identificarán con el nombre genérico que haya adoptado la Organización Mundial de la Salud, en razón de que su consumo pueda producir un estado de dependencia, estimulación o depresión del sistema nervioso central, o que tenga como resultado alucinaciones, trastornos de la función motora, del juicio, del comportamiento, de la percepción o del estado de ánimo, o que su consumo ilícito pueda producir efectos análogos a los que ocasiona el consumo de una de las sustancias de las listas a que se refiere el literal a) de este artículo.

Artículo 19 Venta al Público de las Sustancias a que se Refiere La venta al público de los medicamentos que contengan psicotrópicas la harán únicamente las farmacias, media elaborados de acuerdo con el artículo 20 de esta Ley.

Artículo 21 Lapso de Validez de las Prescripciones Facultativas Las prescripciones facultativas de los medicamentos que contengan sustancias estupefacientes y psicotrópicas serán válidas por un lapso de cinco días continuos, contados a partir de la fecha de expedición. Vencido este lapso, no podrán ser objeto de expendio por los establecimientos autorizados. La violación de lo expresado en este artículo será sancionada con multa equivalente a doscientas unidades tributarias (200 U.T.).

Artículo 22 Prohibición de Vender Medicamentos a Niños, Niñas y Adolescentes

A los niños, niñas y adolescentes, por ninguna circunstancia se les podrá vender medicamentos que contengan las sustancias estupefacientes y psicotrópicas a que se refiere esta Ley. La inobservancia de esta disposición será sancionada con multa equivalente a doscientas unidades tributarias (200 U.T.). En caso de reincidencia, el profesional farmacéutico será sancionado con la suspensión de la matrícula del ejercicio profesional por un lapso de dos años y la clausura del establecimiento expendedor por igual tiempo, sin menoscabo de las sanciones penales establecidas en el Título III, Capítulo II, Delitos Comunes de esta Ley.

Artículo 23 Permiso Especial para Prescribir Medicamentos en Dosis Mayores a la de la Posología Oficial Los facultativos no prescribirán los medicamentos que contengan las sustancias estupefacientes o psicotrópicas o preparados en dosis mayores a las estrictamente indispensables, de acuerdo con la posología oficial. Sin embargo, cuando a su juicio fuere necesario un tratamiento prolongado o en dosis mayores a la posología oficial, lo participará por escrito al Ministerio de Salud y Desarrollo Social. Este Despacho podrá otorgar un permiso especial, limitado y renovable, para que un establecimiento farmacéutico determinado pueda despachar los medicamentos en las condiciones y cantidades señaladas para cada caso.

Artículo 31. Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o Químicos para su Elaboración. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

Artículo 32 Fabricación y Producción de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o Químicos para su Elaboración El que ilícitamente fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, mezcle o produzca las sustancias y químicos a que se refiere esta Ley; dirija o financie estas operaciones, será penado con prisión de seis a diez años.

Artículo 33 Tráfico Ilícito de Semillas, Resinas y Plantas El que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas o trafique, transporte, oculte y distribuya semillas, resinas, plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, o si fuere el responsable de la operación o el financista, será penado con prisión de seis a diez años y de tres a cinco años de prisión, si fueren jornaleros o asalariados.

4.2.- Delitos Comunes Artículo 34 Posesión Ilícita

El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el juez determinará, utilizando la máxima experiencia de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media. No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el

Delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal. En ningún caso se considerará el grado de pureza de las mismas.

Artículo 35 Transacciones Ilícitas de Sustancias Químicas Controladas

Toda persona natural o los socios y directores de toda persona jurídica, que por sí o por interpuesta persona, y sin obtener la licencia de operador ante el Registro Nacional Único de Operadores de Sustancias Químicas a que se refiere esta Ley, ilícitamente importe, exporte, enajene, traslade, etiquete, distribuya, oculte, transporte, deseche, almacene, realice actividades de corretaje, dirija, asesore o financie las operaciones antes mencionadas de las sustancias químicas señaladas en la lista del anexo I de esta Ley, será penada con prisión de tres a cinco años

Artículo 47 Inducción al Consumo Quien con engaño, amenaza o violencia, logre que alguna persona consuma las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado con prisión de cuatro a seis años

Delitos de Violencia Intrafamiliar

La violencia doméstica, violencia familiar o violencia intrafamiliar comprende todos aquellos actos violentos, desde el empleo de la fuerza física, hasta el matonaje, acoso o la intimidación, que se producen en el seno de un hogar y que perpetra, por lo menos, a un miembro de la familia contra algún otro familiar.1

Entre los términos referidos a la violencia doméstica, cabe destacar aquellos que se refieren específicamente a la violencia conyugal o dentro de la pareja y obviando por tanto aquella ejercida sobre otros miembros vulnerables de la familia como niños y ancianos. Dentro de la violencia dentro de la pareja, la mayoría de los casos corresponden a violencia ejercida por el hombre hacia la mujer. Expresiones tales como «violencia contra la mujer» y «violencia de género» son muy frecuentemente utilizados.

La Ley Orgánica sobre El Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en su artículo 5, define a la Violencia como:

…todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial; la coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado.

Esta misma Ley concibe a la Violencia Doméstica como:

…Toda conducta activa u omisiva, constante o no, de empleo de fuerza física o violencia psicológica, intimidación, persecución o amenaza contra la mujer por parte del conyugue, el concubino, ex conyugue, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, ascendentes, descendientes, parientes colaterales, consanguíneos o afines.

ATENCION JURIDICA AL DETENIDO

La asistencia jurídica gratuita: 1.- ¿EN QUÉ CONSISTE LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA?

Si se le reconoce la asistencia jurídica gratuita tendrá derecho, entre otras cosas, a:

a) Defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial, cuando la intervención de estos profesionales sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso.

El abogado y el procurador le serán nombrados de oficio. No obstante, usted puede designar otros de su conveniencia siempre y cuando renuncien por escrito a cobrarle a usted sus honorarios.

b) Inserción gratuita de anuncios o edictos, en el curso del proceso, que preceptivamente deban publicarse en periódicos oficiales.

c) Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas.

Además, en el caso de que estuviera obligado a pagar gastos judiciales de la parte contraria por la intervención de Abogado y Procurador, sólo deberá abonárselas si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniera a mejor fortuna.

Por eso, aunque entienda inicialmente que la reclamación es procedente, si se le concede este derecho, la Ley le reconoce la POSIBILIDAD DE NO PAGAR LOS GASTOS DEL JUICIO, LLAMADOS “COSTAS JUDICIALES”, QUE COMPRENDEN LOS HONORARIOS DE ABOGADO Y PROCURADOR DE LA OTRA PARTE.

Además, debe saber que el Abogado y Procurador que se le nombren o que usted designe podrán asesorarle sobre el alcance de su obligación y le mantendrán informado sobre la situación del expediente, sin coste alguno para usted. También podrán defenderle en todos las cuestiones que surgirán a lo largo de la tramitación y de las que se pueden derivar nuevas obligaciones para usted como las relativos a embargos o liquidaciones de intereses. Igualmente pueden intervenir y asesorarle para lograr un acuerdo sobre el mejor modo de pagar la deuda, que puede usted proponer al Juzgado.

2.-¿CUANDO SE TIENE DERECHO A LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA?

Según la Ley, se reconocerá el derecho de asistencia jurídica gratuita a aquellas personas físicas cuyos recursos e ingresos económicos, computados anualmente por todos los conceptos y por unidad familiar, no superen el doble del salario mínimo interprofesional vigente en el momento de efectuar la solicitud.

En atención a las circunstancias de su familia, número de hijos o familiares a su cargo, estado de salud, obligaciones económicas que sobre usted pesen, costes derivados de la iniciación del proceso u otras de análoga naturaleza, objetivamente evaluadas, la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita excepcionalmente podrá conceder, mediante resolución motivada, el reconocimiento del derecho a las personas cuyos recursos e ingresos, aún superando los límites antes dichos, no excedan del CUÁDRUPLO del salario mínimo interprofesional.

3.- ¿SE PARALIZA EL PROCEDIMIENTO PARA EL QUE SE PIDE?

Si se le ha dado un plazo para comparecer o ha sido citado a juicio, y si su domicilio se encuentra en la ciudad de Alicante, pedanías o poblaciones próximas, la solicitud deberá realizarla a la mayor brevedad ante el Servicio de Orientación Jurídica del Colegio de Abogados de Alicante, que está en el Palacio de Justicia de Benalua sito en Avda. Aguilera s/n, planta baja. Teléfonos: Turno de oficio: 965 10 29 04. Comisión Asistencia Jurídica Gratuita: 965 22 88 35.

Si reside en otro lugar, debe realizar la petición ante el Juzgado de Primera Instancia Decano que corresponda a su domicilio.

4.- MUY IMPORTANTE:

Asegúrese de que el Juzgado o Tribunal conoce su petición de abogado y procurador de oficio. Mientras no se conozca que usted la ha presentado el procedimiento seguirá su curso y eso puede serle muy perjudicial.

TRATAMIENTO JRISPRUDENCIAL EN LA ATENCION JURIDICA AL DETENIDO

Tratamiento de los derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

Establecidas las premisas anteriores, paso seguidamente a comentar lo que constituye el punto central de mi conferencia, con la presentación de la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República que juzgo más relevante sobre la materia. Al respecto debo advertir que he sistematizado esa jurisprudencia en base a la enunciación que de los derechos fundamentales efectúa la Constitución, precisando en cada uno de los fallos la vía mediante la cual se obtuvo el respectivo pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia.

Así, a pesar de que, como regla general la acción de amparo constitucional es el medio por excelencia de protección de los derechos fundamentales del ser humano, no es en cambio, el único mecanismo que contempla nuestro ordenamiento jurídico positivo para el resguardo de esos derechos en cualesquiera de sus vertientes (individuales, económicas, políticas o sociales), pues existen otras acciones que si bien no persiguen exclusivamente resguardar derechos subjetivos, sí cumplen con tal finalidad como es el caso de la acción de nulidad por inconstitucionalidad y del recurso contencioso administrativo de anulación, razón por la cual, al centrar nuestro análisis en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no me circunscribiré al examen de los fallos dictados en materia de amparo constitucional, sino que, comentaré otros casos no citados frecuentemente por la doctrina, pero que estimo son un fiel reflejo del tratamiento dispensado por la Corte Suprema al tema de los derechos humanos.

A.- De las Disposiciones Generales (Artículos 49 y 50 de la Constitución)

En cuanto a la tutela en general de derechos humanos son de resaltar cuatro decisiones que estimo representativas de las distintas etapas transitadas por la figura del amparo constitucional, hasta su definitiva regulación legal mediante la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Amparo. En primer término, debe hacerse referencia al AUTO DE LA SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DEL 14-12-70 con Ponencia del Dr. Martín Pérez Guevara, en el cual, con motivo de una declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en la Sala Político-Administrativa, en relación con un acto del Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda que suspendió la patente de industria y comercio otorgada a los recurrentes por lo cual, éstos ejercieron una acción de amparo ante el juez declinante, la Sala Político-Administrativa concluyó que el artículo 49 de la Constitución "no es una norma directa e inmediatamente aplicable por los jueces, sino un precepto programático, sólo parcialmente reglamentado para la fecha en que la Constitución fue promulgada, y dirigido particularmente al Congreso, que es el órgano a quien compete…".

Luego, resulta necesario también hacer referencia al ACUERDO INTERPRETATIVO CON FUERZA VINCULANTE DE LA SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DEL 24-04-72, dictado en ejercicio de la facultad que otorga a la Corte el artículo 148 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, solicitado por el Fiscal General de la República y por el Presidente de la Comisión Electoral de la Universidad Central de Venezuela, en el cual la Sala Político-Administrativa declaró "que la competencia de los Tribunales de Primera Instancia y Superiores en lo Penal de la República", "…se limita exclusivamente al conocimiento del recurso de Habeas Corpus…" y que, en consecuencia, toda decisión que no esté apoyada en la competencia específica de dichos Tribunales…" constituye una usurpación o extralimitación de atribuciones".

En una tónica mucho más amplia la misma Sala Político-Administrativa, casi diez años después, dicta sentencia en el CASO ANDRÉS VELÁSQUEZ DE FECHA 20-10-83 con Ponencia del Dr. René De Sola, que en una interpretación del artículo 50 constitucional, consideró que la declaración del constituyente, relacionada con el ejercicio de derechos no reglamentados en leyes, reafirma la voluntad de "...mantener la integridad de los derechos humanos y de ponerlos a cubierto de cualquier intento o acto que pudiese vulnerarlos...". Asimismo se estableció como regla en la comentada decisión, que los derechos humanos son tutelables, aunque los mismos no estén dispuestos en leyes formales.

Otra decisión particularmente relevante, por resumir, antes de la promulgación de la Ley de Amparo, los extremos de procedencia de esta vía extraordinaria, es el caso "REGISTRO AUTOMOTOR PERMANENTE" de la Sala Político-Administrativa, con fecha 06-08-87, bajo mi ponencia.

Este caso se planteó por la apelación formulada por el entonces Procurador General de la República Dr. Luis Beltrán Guerra, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario que declaró con lugar la acción de amparo constitucional intentada por el Dr. Arturo Luis Torres-Rivero en relación con el Registro Automotor Permanente.

La Sala formuló consideraciones en cuanto a los presupuestos de la acción de amparo en Venezuela a partir de la disposición constitucional contenida en el artículo 49 del Texto Fundamental, que prevé restituir a cualquier habitante de la República, el goce y ejercicio inmediato de un derecho o garantía tutelado por la Constitución, que le hayan sido vulnerados. En este sentido, agrupó en 13 puntos los elementos constitutivos del amparo que había delineado hasta ese momento la jurisprudencia, de los cuales se extendió en el análisis de tres de ellos. Al respecto al referirse al carácter extraordinario de la acción en cuanto a su inadmisibilidad ante la existencia de otra vía procesal apta para obtener el mismo resultado para la satisfacción del derecho o garantía tutelado por el amparo, no obstante enfatizó que "...el amparo contemplado en el artículo 49 de la Constitución sí cabe como acción autónoma, a pesar de la existencia de los recursos de nulidad por inconstitucionalidad o ilegalidad..." porque de lo contrario, los particulares quedarían desprotegidos de todo cuanto hagan los poderes del Estado con base al acto cuestionado en el juicio de nulidad; "...constituyendo el amparo la única vía para remediar rápidamente los daños producidos..."

Esta acción, bajo este supuesto, debe obedecer -en criterio de la Corte-, a los siguientes aspectos: 1) violación directa, manifiesta e incontestable de un derecho o garantía constitucionalmente tutelado; 2) inexistencia de otro medio procesal ordinario adecuado; 3) irreparabilidad de la lesión mediante otro medio procesal. Al analizar el fallo apelado la Sala estimó que el juez del amparo no decidió el recurso con arreglo a los parámetros referidos; en efecto, apuntó en primer lugar, que el a-quo no confrontó la lesión denunciada con la norma constitucional contentiva del derecho o garantía cuya violación se imputaba sino que, justificó la procedencia del amparo, en la confrontación entre el artículo 292 del Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre con lo establecido en la Resolución Nº 7 del 12 de enero de 1987 del Ministerio de Transporte y Comunicaciones. A juicio de la Corte, el Tribunal sí podía y debía examinar la alegada inconstitucionalidad de los actos cuestionados "...y si, a través de ese examen verificaba una flagrante, directa e incontestable contrariedad con alguno de los derechos fundamentales de la persona humana consagrados en la Carta Fundamental, hubiera podido dejar de aplicarlos en el caso concreto, por infringir la Constitución, si tal era su criterio..."

En segundo lugar, observó la Corte en cuanto a la sentencia apelada que no podía el juez entrar en consideraciones y conclusiones acerca de situaciones pasadas ocurridas bajo la vigencia de textos derogados porque uno de los postulados del amparo radica en que la lesión de que se trate debe ser actual, o futura pero real, cierta y comprobable.

En tercer lugar, acotó la Sala que el juez de la recurrida debió verificar el requisito de extraordinariedad del amparo, habida cuenta de que la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia "...arbitra un procedimiento abreviado para asuntos de urgente naturaleza, en cuya virtud (...) ha debido declararse improcedente el mandamiento de amparo solicitado..."

Por último, al referirse al requisito de la legitimación en el procedimiento del amparo, expresó la Corte que de acuerdo a la interpretación dada hasta entonces jurisprudencialmente a la norma del artículo 49 constitucional, que contempla el amparo judicial a "todo habitante de la República", el sujeto activo de la acción de amparo "...es una persona natural o jurídica, o un grupo de personas, asociación u organización perfectamente individualizadas o determinadas (...) es una acción personal, que procesalmente exige un interés legítimo y directo en quien pretenda la restitución o restablecimiento del derecho o garantía constitucional que se considere vulnerados."

Con base a estos argumentos, declaró con lugar la apelación interpuesta y en consecuencia, la revocación del fallo apelado.

El aspecto más importante que reviste esta importante sentencia conocido como "el caso RAP" es que todos los enunciados que contiene constitutivos de la acción de amparo y los parámetros que establece para su procedencia fueron acogidos por el legislador de amparo y aparecen reproducidos en la normativa vigente de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Un último ejemplo del tratamiento dado por la Sala a la acción de amparo, una vez dictada la Ley respectiva, es el caso CONSTRUCCIONES METALINOX C.A. de fecha 08-11-90, con Ponencia de la Dra. Cecilia Sosa Gómez, donde se establece que no procede el amparo cuando se trata de infracciones ilegales salvo que se violen con ellas derechos inherentes a la persona humana.

Señaló, al efecto, la Sala: "Ahora bien, la consideración acerca de si fue violada o no tal norma de carácter legal y con ello la pertinencia del amparo solicitado, escapa del ámbito de competencia del Juez de amparo como ya ha sido expuesto en numerosas oportunidades por esta Corte Suprema de Justicia al señalar, que la aludida acción es un medio judicial extraordinario que sólo procede frente a violaciones o inminentes violaciones directas e inmediatas de derechos y garantías consagrados en la Constitución y no de carácter legal; salvo que los derechos contenidos en esos textos de rango inferior sean inherentes a la persona humana, conforme a lo previsto en la Constitución."

B.- Libertad Personal

En materia de libertad personal, una muestra de la interpretación del respectivo dispositivo constitucional por parte de la Corte Suprema de Justicia, constituye el caso: JOSÉ A. TURMERO BARRIOS (Sent. Nº 120 S.P-A 31/10/72 , Ponente: Martín Pérez Guevara), en que el actor solicitó la nulidad del Decreto Nº 334 del 4-7-70, por el que se concedió indulto al ciudadano Manuel Elpidio Páez Almeida, quien había sido condenado a cumplir pena de presidio por veinte años, por la comisión del delito de homicidio a consecuencia de torturas, alegando que la potestad de indulgencia, no está regulada en el ordenamiento jurídico venezolano, lo cual sugiere, podría ser tratado conforme al procedimiento de conmutación de penas previsto en el Código Penal. De acuerdo a este procedimiento, indica el actor, debe levantarse un expediente sumario, y de resultar que el reo actuó con premeditación, ensañamiento o alevosía, no se podrá conceder la gracia de la conmutación; La Corte señaló que "el indulto es un instrumento de política penitenciaria inspirado en el interés de estimular el buen comportamiento de los penados y en acelerar el proceso de regeneración de éstos mediante actos de clemencia". Lo cual, asimismo, despierta en el penado el deseo de recuperar su libertad y la plenitud de sus derechos, en criterio del Máximo Tribunal, razones éstas que consideró suficientes para confirmar el indulto decretado por el Presidente y, en consecuencia, declaró sin lugar el recurso.

Igualmente, en esta materia es de anotar el caso de la Corte en Pleno de fecha 29 de abril de 1997, en el cual fue declarada sin lugar la demanda de nulidad de los artículos 114, 115 y 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, relativos a la potestad de los jueces de prohibir toda manifestación de censura o aprobación en el recinto de los Tribunales; imponer multas y ordenar arrestos hasta por 8 días a quienes irrespeten a los funcionarios judiciales y perturben el orden en el Tribunal.

Las medidas de arresto, de acuerdo con dichas normas pueden ser dictadas en contra de abogados y de todos quienes intervengan en determinado juicio.

La demanda de nulidad invocaba que tales preceptos vulneraban la garantía de la libertad personal, el derecho a la defensa y al debido proceso protegidos constitucionalmente y por la Convención Americana de Derechos Humanos.

En esta oportunidad la Corte sostuvo que el arresto se produce en virtud de un acto administrativo, que es una medida correctiva que persigue la prevención de futuras infracciones y que como tal acto administrativo podía ser impugnado por la vía contencioso-administrativa de anulación de los actos de efectos particulares, luego de hacer una distinción entre las medidas correctivas y las sanciones penales concluyendo finalmente que las normas impugnadas no vulneraban los derechos conculcados que denunciaron los recurrentes.

No compartió la exponente el razonamiento de la mayoría de la Corte en Pleno, y en el voto salvado que al efecto se consignó sostuvo que la privación de la libertad personal debe ser escrupulosamente respetuosa de la normativa que la autoriza y que jamás puede quedar al arbitrio discrecional de cualquier funcionario, agregando que precisamente son los administradores de la justicia los funcionarios que deben presentarse ante toda la colectividad como los funcionarios más respetuosos y garantes de la libertad personal consagrada en la Constitución y que efectivamente los artículos denunciados violaban las normas constitucionales sobre la libertad personal, la defensa y el debido proceso.

Por último, debe resaltarse que la mayoría de la Corte en Pleno estableció que las medidas correctivas eran de importancia secundaria y en el voto salvado se expuso que jamás puede ser considerada la libertad personal como de "importancia secundaria".

Por ser innovativa en el tema debe reseñarse, asimismo, la Sentencia Sala Político-Administrativa del 7 de agosto de 1997, presentada por la Magistrada Hildegard Rondón de Sansó, en relación con el Amparo Constitucional contra el Instructivo para el otorgamiento de indultos y beneficios de la Ley de Régimen Penitenciario.

Se interpuso amparo constitucional en contra del referido Instructivo por un ciudadano que fue condenado a 27 años de prisión por la comisión de un delito previsto en la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, alegando que dicho instructivo excluía de los beneficios contenidos en la Ley de Régimen Penitenciario a las personas que hayan sido condenadas por este tipo de delitos, lo cual es violatorio de su derecho a la no discriminación y a la igualdad.

La Sala declaró con lugar la acción de amparo, por considerar que la Ley de Régimen Penitenciario no hacía distinción alguna con respecto al delito por el cual una persona fuera condenada, a los efectos del otorgamiento de los diferentes beneficios establecidos en esa Ley, y que por ello, el Instructivo impugnado, al excluir del otorgamiento de beneficios a los condenados en materia de estupefacientes, violaba el derecho a la igualdad y no discriminación.

Se ordenó la inaplicación al accionante del Instructivo impugnado.

Y, tal vez la más reciente, así como de mayor divulgación es la sentencia dictada por la Corte en Pleno en el caso: JOSÉ FERNANDO NUÑEZ vs. LEY SOBRE VAGOS Y MALEANTES (EXP. 251 S.P. 06/11/97, Ponente: Humberto J. La Roche). Ante el alegato del accionante acerca de que la Ley sobre Vagos y Maleantes reformada por última vez el 18 de julio de 1956, es una ley infamante que no se ajusta a la moderna legislación penal existente y que es contraria al ordinal 7º del artículo 60 de la Constitución; que, además, viola el principio de no discriminación (artículo 61) e impide que los indiciados sean asistidos por profesionales del derecho, limitándose a establecer la intervención del Defensor Público de Presos, contraviniendo así el derecho constitucional a la defensa; y que, asimismo, la mencionada ley atribuye facultad de juzgar a funcionarios que no son jueces, por lo cual quebranta el derecho a ser juzgado por jueces naturales; consideró la Corte, que se trata de un conjunto normativo de tipo preventivo-represivo, que castiga al sujeto peligroso. "...En otras palabras, se castiga al hombre por lo que es y no por lo que hace" No obstante, observó la Corte que varias de las medidas de seguridad previstas en la Ley sobre Vagos y Maleantes son privativas de la libertad "cuando técnicamente no son penas" y otras se constituyen en violaciones a la libertad de tránsito. (Vid. Págs. 17-18). Aseveró igualmente el Alto Tribunal, que el literal g) del artículo 3 de esa Ley contradice los principios de legalidad (Nullum crimen sine lege) y la cosa juzgada (Non bis in idem) cuando considera maleante a los condenados dos o más veces por delitos contra la propiedad, pues éstos, luego de cumplir la condena por el delito cometido, pudieran verse sometidos a la aplicación de las medidas de seguridad contempladas en la inconstitucional ley. Estimó, de igual manera la Corte, que la imposición de medidas de seguridad debe estar precedida de un pronunciamiento judicial que garantice la defensa eficaz del sujeto indiciado, toda vez que la ley impugnada somete la tramitación de los procedimientos al conocimiento de autoridades administrativas con la intervención del defensor público de presos, quien limita su actuación a la emisión de un dictamen sobre aspectos procedimentales del caso, sin facultad para alegar defensas en favor del procesado. Ello en franca violación del derecho a la defensa y a ser juzgado por jueces naturales. Por las consideraciones del fallo, fue anulada la Ley sobre Vagos y Maleantes.

Por otra parte, estimó la Corte que al quedar constitucionalizados los derechos humanos, conforme a la disposición contenida en el artículo 50 de la Constitución de la República, "...la Ley sobre Vagos y Maleantes vulnera 'ipso iure', Convenciones Internacionales y Tratados, sobre los derechos del hombre, en la medida en que dichos instrumentos adquieren jerarquía constitucional." Señalando, al efecto el artículo 5 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 9 y 14 del Convenio Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos; y, 7 y 8 de la Convención Americana sobre derechos Humanos.

C.- Libertad de Culto

En lo que toca a la libertad de culto deben considerarse dos decisiones que, por cierto, resumen una posición restrictiva que, estimo, deben ser reexaminadas en futuras decisiones de la Corte. Se trata, primero del caso "ASOCIACIÓN CIVIL RESISTENCIA (ASOCIRE) TRADICIÓN, FAMILIA Y PROPIEDAD" (Expediente Nº 4.563 de la S.P.A) que tuvo su origen en la Resolución Conjunta del 13 de noviembre de 1984 dictada por los Ministerios de Relaciones Interiores y de Justicia dictan una Resolución Conjunta (Nos. 125 y 37), mediante la cual prohibieron el funcionamiento de la organización Tradición, Familia y Propiedad (TFP) en todas sus actividades y manifestaciones en el ámbito del territorio nacional, incluyendo el cierre de los locales donde operaba y todo lo que fuere pertinente para el total cese de sus actividades, por considerar que se dedicada a la realización de actividades contrarias a la Constitución "...y, fundamentalmente, a los principios en los cuales ésta se inspira, como son fortalecer la unidad nacional, asegurar la libertad, la paz y la estabilidad de las instituciones, proteger y enaltecer el trabajo, amparar la dignidad humana y promover el bienestar general..."

Impugnada dicha Resolución Conjunta ante la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, ésta, por auto del 23 de septiembre de 1985 con Ponencia del Dr. Pedro Alid Zoppi, declara inadmisible el recurso contencioso-administrativo de nulidad, por considerar deficiente el poder presentado por el Dr. José Luis Pérez Gutiérrez, para ejercer la representación legal de la Asociación Resistencia. Por lo cual, el acto administrativo que ordena el cese total de las actividades de esa asociación (Asocire) quedó firme, y lamentablemente no hubo un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte sobre la cuestión planteada.

El segundo caso al que hice referencia es el de la MISIÓN BAUTISTA INDIGENISTA (Gaceta Forense. Año 1987 de julio a septiembre. Vol. 1. Nº 137, ps. 88 - 95. Ponente: Magistrada Josefina Calcaño de Temeltas), en el que la Sala Político-Administrativa utilizando casi la misma línea de razonamiento de la anteriormente reseñada, declara improcedente la demanda de nulidad intentada por la Misión Bautista Indigenista de Venezuela contra una Resolución Conjunta de los Ministerios de Educación y Justicia que prohibe a los miembros integrantes de la referida Misión realizar toda actividad en zonas habitadas por indígenas y concretamente en el Caserío de San Miguel del Caroní, Estado Bolívar, ordenándoles abandonar la zona "en resguardo del indígena venezolano y del patrimonio cultural de la Nación".

La Resolución ministerial se fundamentaba, entre otras consideraciones, en los Convenios celebrados por el Estado con la Santa Sede Apostólica y con la Orden Capuchina, para el mantenimiento de una sola obra misional católica que sirviera para atraer y vincular a la vida ciudadana a los indígenas de la Nación; y en que la labor de catequización y proselitismo religioso desarrollada por los miembros de la Asociación Civil "Misión Bautista Indigenista de Venezuela", creaba una anarquía entre los indígenas "...por la presencia de una dualidad de funciones en materia religiosa que desnaturaliza el régimen de excepción a que están sometidos los indígenas no incorporados a la vida nacional."

En su decisión la Corte acoge el razonamiento del Ejecutivo en el sentido de que la única Misión autorizada para desarrollar sus actividades en la zona que pretende evangelizar la Misión Bautista Indigenista, es la Orden Capuchina, pero además aclara que lo que ha originado la prohibición para los bautistas de permanecer en San Miguel del Caroní, es el proceder irregular de éstos y en modo alguno, que se esté invocando una creencia o disciplina religiosa para impedir a otros ejercer sus derechos.

D.- Libertad de Expresión

Por lo que respecta a la libertad de expresión, deben considerarse dos casos, líderes en mi criterio, en cuanto a cómo la Corte ha abordado este tema tan álgido y consustanciado con otras libertades públicas y las limitaciones que se le imponen como garantía de otros derechos de igual trascendencia. La primer decisión trata del caso: RCTV, SKETCH "LA ESCUELITA" dentro del espacio televisivo Radio Rochela (Sent. Nº 396, S.P-A, 01/08/91, Ponente: Luis H. Farías Mata ).

La concesionaria televisiva R.C.T.V. demandó la nulidad de una Resolución del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, que suspendió en forma definitiva, el número "La Escuelita" dentro del programa "Radio Rochela".

Argumentó la Corte, que en relación con los principios rectores de los medios de difusión del pensamiento, el criterio general es el de la libertad, que la libertad de expresión, como todo derecho civil, es limitada, pudiendo estar sometida a censura posterior, en virtud del postulado contenido en el artículo 43 Constitucional de acuerdo con el cual pudiera resultar suspendida la emisión de un programa, si ha resultado contrario a la moral pública.

La Sala concluyó declarando sin lugar el recurso propuesto.

En el segundo caso, más reciente (EXP. 429 S.P. 13/02/97, Ponente: Josefina Calcaño de Temeltas), la concesionaria televisiva VENEVISIÓN, demandó la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución 327 del 07/11/89 emanada del Ministro de Transporte y Comunicaciones en virtud de la cual se ordenó la suspensión temporal del permiso para operar la planta televisora de su propiedad, argumentando que el ordinal 2º del artículo 60 de la Constitución, establece el principio de reserva legal como garantía a la prohibición de privación de libertad por obligaciones cuyo incumplimiento no haya sido definido por ley como delito o falta.

Apuntó al respecto la Corte, que las limitaciones o restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales -en principio- deben estar previstas sólo en ley; que en materia de sanciones administrativas rige como principio general la exigencia de reserva legal pero que existe la posibilidad de dar cabida a los actos de rango sublegal para que desarrollen una labor o complemento de la ley "...no obstante tratarse de una materia como la sancionatoria, para la que rige la garantía de la reserva de ley." Ello, en criterio de la Corte, implica afirmar ante todo que la libertad de expresión del pensamiento al igual que la mayor parte de los derechos y libertades fundamentales, admite ciertas limitaciones contempladas también constitucionalmente como auténticos derechos de ineludible protección jurídica (por ejemplo, artículos 43 y 66).

De tal manera que la Administración tiene poderes incidentes de intervención en la gestión y desarrollo de la actividad de concesionarios de telecomunicaciones, justificada, además, en la necesaria existencia de una auténtica policía de espectáculos pues "...las transmisiones de radio y televisión, pueden llegar al espectador incluso de sorpresa y, en todo caso, sin el propósito deliberado y consciente de escucharlas y presenciarlas, incluso sin pago de un precio...", siendo que "...buena parte de la programación tiene como espectadores, fundamentalmente, a niños privados de maduro discernimiento..."

Entre los hechos constitutivos de las infracciones que se imputaron está la transmisión de "promociones" de películas de alto contenido de violencia destinadas a la atención de adultos, efectuadas en horarios dedicados a transmisión de programas para niños. La Corte en pleno concluyó declarando sin lugar el recurso.

E.- Garantía al Debido Proceso

En cuanto a la garantía al debido proceso resulta obligada la referencia al caso de los diputados SALOM MEZA Y FORTUNATO HERRERA (Procesados por rebelión militar en el caso del secuestro de William Niehous) (Sent. 213 S.P-A 25/08/76 Ponente: Martín Pérez Guevara).

El Diputado al Congreso de la República FORTUNATO HERRERA, quien se encontraba detenido en el Cuartel San Carlos en virtud del auto de detención dictado en su contra por el Juzgado Militar Tercero de Primera Instancia Permanente de Caracas, por la presunta comisión del delito de Rebelión Militar, previsto en el Código de Justicia Militar, solicitó ante la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia amparo constitucional, al considerar que le fueron lesionados los derechos consagrados en los artículos 143 (inmunidad parlamentaria), y 144, 145 y 215, ord. 2º ejusdem, (obligación del Tribunal de enviar las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia a los fines de que se pronuncie sobre la existencia de méritos para el enjuiciamiento de Congresistas "antejuicio de mérito"); señalando asimismo, que la jurisdicción Militar no es competente para enjuiciar este caso, ya que el secuestro es un delito ordinario y no militar.

La Sala se declaró incompetente para conocer del amparo interpuesto, argumentando que corresponde decidir dicha acción a los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal por mandato de la Disposición Transitoria Quinta (5º) de la Constitución; de otra parte, estableció que el Tribunal Militar debió cumplir con el requisito previo del antejuicio de mérito para poder dictar el auto de detención (o cualquier medida privativa de libertad) en contra de los congresistas, sin importar que el tipo de delito cometido por éstos fuera militar u ordinario, en virtud de lo cual, vista su incompetencia para revocar el auto de detención, decidió, en el mismo fallo, la existencia de méritos suficientes para enjuiciar a los diputados SALOM MEZA ESPINOSA Y FORTUNATO HERRERA.

Estableció, igualmente, que aun cuando el secuestro es un delito ordinario tipificado en el Código Penal, su enjuiciamiento no corresponde a los Tribunales Penales Ordinarios, puesto que en el presente caso, el secuestro constituyó un medio para obtener financiamiento para actividades subversivas, lo que derivó en la configuración del delito de rebelión, el cual está tipificado en el Código de Justicia Militar.

En el dispositivo del fallo se ordenó otorgarle a los indiciados el beneficio de casa por cárcel y ponerlos a la orden de la Cámara de Diputados, para el correspondiente procedimiento de allanamiento de la inmunidad parlamentaria.

En opinión de los magistrados JULIO RAMIREZ BORGES Y MIGUEL ANGEL LANDAEZ, quienes salvaron su voto del fallo comentado, no existían méritos suficientes para enjuiciar al Diputado Salom Meza.

Asimismo, es indispensable hacer referencia al caso de los SOBREVIVIENTES DE LA MASACRE EN "EL AMPARO" (SENT. 206 S. P-A 10/08/89 Ponente: Luis H. Farías Mata):

Los apoderados judiciales de los sobrevivientes de los hechos ocurridos en el caño La Colorada del Estado Apure, población de "El Amparo", solicitaron a la Sala Político-Administrativa se avocara al conocimiento del caso tramitado ante la Corte Marcial referido a los mencionados hechos.

Al analizar los requisitos de procedencia del avocamiento se indicó que por tratarse el caso del debido respeto a los derechos humanos, debía la Sala hacer un especial estudio pues, los derechos humanos, conforme a los términos expresados en el preámbulo de la Carta Fundamental, constituyen el fundamento de nuestro Estado democrático; razón por la cual, señala la Corte, su aplicación resulta directa e inmediata cuando estén contemplados en tratados o convenios internacionales y no se admite suspensión de esas garantías "tan entrañablemente ligadas a la persona humana" ni aún en los casos de estado de emergencia, conmoción nacional, ni de las más graves circunstancias. Siendo una natural garantía del respeto a los derechos humanos el debido proceso que contempla nuestra Constitución en su artículo 68. En efecto, señala la Sala que "...Es dentro de los señalados parámetros fijados por el ordenamiento internacional y nacional de: prioritaria salvaguarda de los derechos humanos, por una parte, pero también, por la otra, con arreglo al 'debido proceso' -éste, a su vez, derecho fundamental y garantía formal de aquéllos-, que la Sala pasa a examinar la solicitud que le ha sido formulada, en el sentido de que se avoque al conocimiento del referido expediente, actualmente en tramitación ante la Corte Marcial."

El virtual análisis realizado a los fines de decidir la procedencia del avocamiento condujo a la Sala a rechazar la solicitud bajo el argumento de que en el avocamiento no debe entenderse que la Sala Político-Administrativa pudiera conocer de causas enteramente ajenas a su cometido legal, como en el presente caso de índole penal, pues ello podría convertir la avocación "en instrumento perturbador del orden procesal, (...) atentándose de esta manera contra la también y no menos preciada garantía constitucional -protectora de los derechos humanos-, del 'debido proceso'..." Por otra parte, indicó el fallo, que aun ante la circunstancia de fallar los recursos internos, incluso extraordinarios, "...quedarían abiertas las vías que los tratados internacionales, de los cuales Venezuela es parte, prescriben, como excepcionales, para la cabal defensa de los derechos humanos frente a cualquier eventual limitación que pudiere derivarse o surgir de los ordenamientos jurídicos internos..."

Otro asunto en que se trató el punto del debido proceso, esta vez, desde la perspectiva de los ordenamientos de emergencia es el caso: HERNÁN GRUBER ODREMAN Y OTROS vs. DECRETO PRESIDENCIAL Nº 2.669 (EXP. 568 S.P. 16/03/93 Ponente: Josefina Calcaño de Temeltas).

El arriba indicado actor y otros adherentes demandan la nulidad de los Decretos Presidenciales Nros. 2.668 y 2.669 dictados el 27 de noviembre de 1992, mediante los cuales se suspendieron las garantías constitucionales contenidas en los artículos 60, ordinales 1º, 2º, 6º y 10; 62; 64; 66; 71 y 115; y, se ordenó la aplicación del Procedimiento Extraordinario previsto en el Código de Justicia Militar para el enjuiciamiento de delitos cometidos con ocasión de la rebelión armada del 27 de noviembre de 1992, respectivamente.

En esa oportunidad, la Corte, en atención a los procedimientos extraordinarios para llevar a cabo juicios militares, analizó la intención del constituyente relacionada con la consagración de las garantías de defensa y debido proceso en el contexto histórico-político en que fueron concebidas, particularmente por las circunstancias de inestabilidad que atravesaba el país "...lo que desde un principio motivó a conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República a través de un ordenamiento de emergencia, para que en determinadas circunstancias pudiese acudir a medidas excepcionales para la defensa del régimen democrático, recién instaurado." Pero esos poderes extraordinarios, indica la Corte, no se extendían a todas las garantías sino que se excluyó de su ámbito la posibilidad de restricción o suspensión de aquéllas previstas a los fines de tutelar los derechos a la vida, a no ser incomunicado ni sometido a tortura o a otros procedimientos que causen sufrimiento físico o moral y a no ser condenado a penas perpetuas o infamantes ni a penas restrictivas de la libertad cuya duración exceda de treinta años. De allí que, señala la Corte, "...no nace para el Ejecutivo, de pleno derecho, la potestad de suspender indiscriminadamente las garantías constitucionales, sino que por su doble condición de normas de contenido inherente a la persona humana y de rango constitucional, deben ser restringidas en la menor medida posible. La regla a formular es que sólo son susceptibles de restricción o suspensión, aquellas garantías que constituyen un verdadero obstáculo para la vuelta a la normalidad institucional, y sólo en la medida en que no afecten la esencia del derecho cuya garantía se pretende reglamentar, limitándola." Agrega más adelante que el ámbito del decreto de suspensión de garantías sólo puede abarcar las garantías que el constituyente establece para el efectivo ejercicio de los derechos fundamentales y en modo alguno los derechos en sí mismos, concluyendo de esta forma en que "...los derechos constitucionalmente consagrados y aún aquellos que no estándolo son inherentes a la persona humana, no son susceptibles de suspensión en ninguna medida. Sí son en cambio limitables, mediante reglamentación de emergencia, las garantías que conforme al artículo 241 permite la Carta suspender, pero sólo en la medida en que su limitación no apareje una lesión grave al derecho cuyo ejercicio protege." De otra parte, apuntó la Corte que la suspensión de garantías constituye una excepción al principio de la reserva legal por cuanto, en ejecución directa del texto constitucional, le es conferida transitoriamente al Ejecutivo la potestad natural del Congreso para reglamentar sobre las garantías constitucionales. Todo lo anterior, llevó al Máximo Tribunal, a declarar la nulidad del Decreto 2.669, con la consideración de que al no haber sido suspendidas en el decreto 2.668 las garantías del debido proceso y la defensa, no podía el ejecutivo reglamentar la aplicación de un procedimiento "...sólo pautado bajo supuestos de estricto cumplimiento que, en este caso, tal como ha podido constatar este Alto Tribunal, no se dieron en la realidad fáctica, violándose así los derechos garantizados por la Constitución, y, por ende, el impugnado Decreto Nº 2.669 del 27 de noviembre de 1992, resulta absolutamente nulo, según lo previene el artículo 46 constitucional..."

F.- Derecho a la Defensa

En cuanto a este derecho tan vinculado al punto antes tratado sobre la garantía al debido proceso, citaré el caso: ASOCIACIÓN CIVIL MISIÓN PADAMO (S.P.A. EXP. Nº 12.139 del 22/05/96). Ponencia del Magistrado Humberto J. La Roche).

La Sala Político-Administrativa, declaró parcialmente con lugar la apelación de una acción de amparo constitucional ejercida ante la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo por la Asociación Civil Misión Padamo contra la Resolución Nº 1147 del 15 de mayo de 1995 dictada por la Dirección de Justicia y Cultos del Ministerio de Justicia. La Asociación Padamo había solicitado que se suspendieran los efectos de la Resolución ministerial que revoca la inscripción de carácter religioso de esa asociación y le prohibe realizar actividades en la comunidad indígena yanomano, donde antes estaba constituida la Misión Nuevas Tribus. La Sala desecha las denuncias de violación constitucional imputadas al acto administrativo, pero acoge el planteamiento de los actores referente a la violación del derecho a la defensa al haberse negado la Dirección de Justicia y Cultos del Ministerio de Justicia a mostrar el expediente a la Asociación Civil Padamo invocando el carácter reservado para el servicio oficial que tienen los archivos de la Administración Pública Nacional (Artículo 54 L.O.A.C.). La decisión de la Sala fue, consecuentemente, ordenar a la citada Dirección abstenerse de impedir a los interesados el acceso al referido expediente.

Igualmente, por el tratamiento del derecho a la defensa desde la óptica de los instrumentos internacionales, entre estos, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, haré referencia al caso: ABDÓN VIVAS TERÁN (EXP. 790 S.P. 30/07/96, Ponente: Humberto J. La Roche).

El entonces Embajador de Venezuela en Colombia, ciudadano Abdón Vivas Terán, solicitó copias de actuaciones correspondientes al antejuicio de mérito por acusación en su contra seguido ante la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia.

La Corte, invocando la norma contenida en el artículo 369 del Código de Enjuiciamiento Criminal según la cual se establece el suministro de copia íntegra de la querella y de sus anexos al acusado, señaló que el objetivo de dicha norma no es otro que el de proporcionar a éste la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa a través de la lectura de la querella y la documentación correspondiente.

En este sentido, el Máximo Tribunal hizo una reflexión sobre la falta de uniformidad de criterio en la jurisprudencia habida cuenta de la existencia de precedentes en los que no se ha ordenado la expedición de copias solicitadas (Casos: Lusinchi, Manzo González, Antonio Ríos) y, por otra parte, en los que el interesado no ha tenido acceso a las mismas (Casos: José Angel Ciliberto, Antonio Aranguren Luzardo, Alejandro Izaguirre, Salas Römer).

Al respecto apuntó que el impulso de los derechos humanos y el desarrollo de éstos tanto en instrumentos nacionales como internacionales obedece a la idea conforme a la cual la plena realización de los derechos del hombre no es espontánea sino se desprende de su consagración jurídica; lo cual, en criterio de la Corte, fortalece el estado de derecho y propugna la integridad del orden jurídico. De allí que, señala, "...Ciertamente el ciudadano cuenta con un nuevo derecho que lo protege hoy más que nunca: el derecho de los derechos humanos." Asimismo, anotó, que en esta materia, el principio jurídico de progresividad envuelve la necesidad de aplicar con preferencia la norma más favorable a los derechos humanos "...sea de Derecho Constitucional, de Derecho Internacional o de derecho ordinario..."

Concluye invocando disposiciones consagradas en Tratados Internacionales que establecen la protección del derecho a la defensa. Respecto de esta normativa señaló "...rige en plenitud dentro del país..." implícitamente en el artículo 50 de la Constitución, fundamento en el cual apoyó su decisión de ordenar la expedición de copias del libelo y demás documentos anexos solicitadas por el encausado.

G.- Igualdad Social

Ha sido profusa la jurisprudencia de la Corte. Resaltaré.por considerarlos suficientemente representativos, los siguientes:

El caso del sacerdote LUIS RAMON BIAGGI TAPIA (EXP. Nº 103, S.P. 01/08/83, Ponente: Carlos Trejo Padilla), en el cual el recurrente interpuso recurso de nulidad parcial por inconstitucionalidad del artículo 12 de la Ley de Abogados, específicamente de la frase "los ministros de culto", contenida en el aludido dispositivo legal; en vista de que la misma -en su opinión-, establece una discriminación fundada en el credo, entre los que son ministros de culto y los que no lo son; lo que atentaría contra el propósito del constituyente de establecer la igualdad social y jurídica.

En la oportunidad de pronunciarse, la Corte distinguió entre el principio de igualdad social contenida en el artículo 61 de la Constitución, y el mismo principio, referido en el artículo 96 ejusdem, que consagra el derecho de todos los ciudadanos a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia; al respecto señaló que en la aplicación del principio en el segundo caso "(…)el Constituyente fue mucho menos absoluto y riguroso que en el primer caso, pues no sólo admitió excepciones establecidas en el texto de la propia Constitución, sino que también permitió que las leyes pudiesen establecer limitaciones a esa igualdad por razones de seguridad, de sanidad u otras de interés social(…)"; y que la aludida prohibición para los ministros de culto de ejercer la profesión de abogado, contenida en el artículo 12 de la Ley de Abogados, hecha en virtud de la enajenación de la libertad física e intelectual, que implica el sacerdocio, no contraría el artículo 61 Constitucional, ya que está referida de una manera general a todos los ministros de culto, sin hacer distinción con relación al culto que profesen esos ministros.

En consecuencia, la Corte en Pleno concluyó declarando sin lugar el recurso.

En el caso "SAMUEL ELIAS FLORES Y OTROS vs. REGLAMENTO DEL IUPC (G.F. Nº 130, S.P. 19/11/85, Ponente: Josefina Calcaño de Temeltas); Ex funcionarios directivos del Instituto Universitario Pedagógico de Caracas, demandaron la nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 68 y 69 del Reglamento de la mencionada institución, al considerar que dichas normas son retroactivas y lesionan los derechos subjetivos consagrados en el Reglamento derogado y en el vigente de Personal Docente y de Investigación del Instituto Universitario Pedagógico de Caracas. La Corte señaló que el principio de irretroactividad de las normas, no solo tiene por objeto garantizar que los derechos subjetivos legítimamente adquiridos bajo la vigencia de una norma no resulten afectados por una norma nueva, sino también PRESERVAR LA IGUALDAD ENTRE LOS CIUDADANOS, la cual se vería gravemente afectada si las disposiciones que entran en vigencia, crean, modifican o extinguen situaciones a determinados ciudadanos, lo cual ocurrió en el caso referido en el epígrafe, donde se dispuso en el nuevo Reglamento, el cese de las funciones de la directiva y, a la vez se ordenó el nombramiento de autoridades internas, con lo cual no solo se incurrió en irretroactividad, como lo asume la Corte, sino que se vulneró el principio de igualdad ciudadana.

En la materia, debe también hacerse referencia al caso: "CÓSIMO ELIA D'ANGELA Y OTROS vs. BANCO LATINO" (SENT. 976 S.P-A 15/12/95, Ponente: Josefina Calcaño de Temeltas), por ser demostrativo de otros aspectos del derecho a la igualdad, como lo es, en el ámbito de los auxilios económicos o financieros, en efecto, los actores interpusieron acción de amparo contra la Junta Interventora del Banco Latino S.A.C.A. por considerar que, entre otros derechos, les fue lesionado su derecho a la igualdad, pues, en criterio de los accionantes, la Junta Interventora del Banco Latino les sometió a un trato discriminatorio y desventajoso en relación con otros ahorristas, depositantes y acreedores del Banco intervenido, al establecer en su plan de rehabilitación el pago a clientes con sumas inferiores a 10 millones de bolívares, congelando el pago de los restantes depósitos mayores a esa cifra.

La Sala, al referirse al concepto de igualdad reclamado por los accionantes, señaló que el mismo es fuente en sí mismo de desigualdad porque hace abstracciones de situaciones particulares "...poniendo en iguales condiciones seres que no lo están...", como es el caso, a manera de ejemplo, de la igualación de la mujer trabajadora a la trabajadora embarazada. Esta dinámica, indica la Sala, ha conducido a una legislación más exigente sujeta al legítimo objetivo de utilidad al Estado, en la que, bajo un sano criterio, se establecen nuevas categorías "...cuyo reconocimiento, antes que constituir un agravio a la igualdad, sea el fiel soporte donde descansen los otros principios esenciales de todo Estado moderno, la solidaridad social, entre ellos." Con este postulado, afirma la Sala que "...La categorización se justifica e incluso se hace consustancial al Estado de Derecho en la medida en que contribuye a eliminar desventajas de un grupo social sobre otro." Agrega asimismo que a los supuestos de prohibición de discriminación contenidos en el artículo 61 del Texto Fundamental debe agregársele el que situaciones similares o análogas se deciden "sin aparente justificación" de manera distinta o contraria. Invoca la Sala en este sentido, el criterio jurisprudencial conforme al cual "...las situaciones análogas que obligan a un comportamiento igual de la Administración sólo pueden ser diferenciadas por disposiciones legales, nunca sublegales (...) y que las actuaciones previas de la Administración, que servirán de comparación para demostrar la discriminación, no pueden ser contrarias a la Ley sino que deben ser siempre acorde con ésta y, además, generalizada, no excepcional..."

En el caso concreto, decidió la Sala que la situación con la que se pretende demostrar la conducta discriminatoria debe ser acorde con las normas que regulan esas situaciones y no tratarse de actos por los cuales se transgreden disposiciones "...pues carece de todo sentido lógico como de justicia, invocar una situación ilegal para alegar una violación a la igualdad..."

Más recientemente, y también importante tanto por tratar, por vez primera, el derecho de las minorías, como por constituir un nuevo ejemplo de aplicación de normas de tratados internacionales (artículo 25 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 20 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos; artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) es el caso de las COMUNIDADES INDÍGENAS DEL ESTADO AMAZONAS Y OTROS vs. ASAMBLEA LEGISLATIVA DEL ESTADO AMAZONAS (EXP. 748. SP. 5/12/96, Ponente: Alfredo Ducharne Alonzo).

Alegaron los accionantes, que al sancionar la Ley de División Político-Territorial del Estado Amazonas, sin considerar a las comunidades indígenas, como lo exige el Régimen Constitucional de excepción para las comunidades indígenas; se vulneró el Derecho de Participación Política de éstas. Al respecto opinó la Corte:

"La participación ciudadana constituye una forma de expresión política que en el caso de las comunidades indígenas cobra una relevancia especial, en el contexto del régimen de excepción previsto en el artículo 77 de la Constitución de la República y en el ámbito de los derechos humanos de las minorías, específicamente, los indígenas.

La Corte precisa que mediante la participación ciudadana, la minoría indígena, identificable como grupo, ejerce, efectivamente, sus derechos relacionados con sus tradiciones y costumbres, características étnicas; religiosas o lingüísticas..."

Asimismo, considera que "...la participación ciudadana en la ordenación y planificación territorial constituye un medio conciliatorio entre los intereses generales y particulares y se manifiesta como una exigencia permanente en materia de ordenación político-territorial..."

Estima el Alto Tribunal que en la formación de una ley de división político-territorial del Estado, como lo es el de Amazonas no debe desestimarse la expresión de la voluntad de los mismos indígenas. "...Más aún -expresa el fallo-, su participación debe ser considerada con especial atención, en vista de que los indígenas constituyen uno de los grupos sociales más expuestos a la violación de sus derechos humanos, por sus condiciones socio-económicas, culturales, y aislamiento, por cuanto en su hábitat intervienen intereses distintos y a veces contrarios a los legítimos derechos de la población autóctona, porque, lamentablemente, la historia de la humanidad, evidencia un largo y triste padecer de las minorías, en algunos casos, por el desconocimiento de sus legítimos derechos, en otros, por la cultura del odio y el prejuicio. Es entonces, en este contexto, que los derechos humanos de los indígenas, cobran mayor fortaleza, y esta Corte así lo reconoce expresamente." Asimismo, precisa el Alto Tribunal, que la lesión de los derechos humanos de las minorías no les atañe tan sólo a esas comunidades sino a la nación entera, en virtud de la solidaridad y protección de los intereses superiores del gentilicio venezolano (artículos 57 y 51 de la Carta Magna)."

De igual forma, en la oportunidad de dictar el mandamiento de ejecución de la decisión, parcialmente transcrita supra, la Corte reiteró:

"(...) los derechos legítimos de las minorías, tiene un valor jurídico y una fuerza vinculante per se; por lo tanto, pueden y deben manifestarse en el ámbito de su entorno vital: socio-económico, cultural, geográfico y político, con prescindencia de consideraciones exógenas, incluyendo la voluntad de la mayoría (...)"

Asimismo, en sentencia dictada el 29-04-97, al tratar sobre el derecho a la igualdad y no discriminación, la Corte en Pleno, con ponencia del Magistrado Carlos Trejo Padilla y presentada por el Magistrado César Bustamante Pulido en virtud del fallecimiento del primero, resolvió en relación a la demanda de nulidad por inconstitucionalidad parcial del artículo 137 del Código Civil, que dispone que la mujer casada podrá usar el apellido del marido, que tal norma no era discriminatoria ni violaba el derecho a la igualdad cuando no previó la posibilidad de que el marido pudiera usar el apellido de su esposa. En esta oportunidad, luego de un exhaustivo análisis histórico y cultural de la relación hombre-mujer, del matrimonio y de la familia la Corte concluyó: "que es perfectamente explicable que desigualdades físicas como la estatura o el vigor muscular, o las desigualdades intelectuales, vgr. talento, posesión o carencia de determinadas capacidades, no deben constituir hechos con relevancia jurídica que afecten los derechos fundamentales del hombre". Agregó la Corte que "uno de los casos en los cuales es imperativo de justicia tomar en consideración muchas de las desigualdades…… es precisamente en el de los convencionalismos sociales, y en particular las reglas del trato, como es el caso del apellido de la mujer casada" porque "hay usos que se refieren a la conducta práctica y externa pero que carecen de protección normativo".

H.- Protección de la Maternidad y de la Mujer Trabajadora

También ha tenido la Corte oportunidad para pronunciarse sobre la protección a la maternidad. El primer que referiré, que además es líder en esta materia en la Sala Político-Administrativa, y constituye otro ejemplo de aplicación de normas internacionales (artículo 3 del Convenio 103 de la O.I.T.; artículo 11 de la Ley aprobatoria de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer G.O. 3074 Ext. 16-12-82), es el fallo recaído en el asunto: MARIELA MORALES (Sent. Nº 661, S.P-A, 04/12/90, Ponente: Josefina Calcaño de Temeltas).

La abogada accionante ejerció amparo constitucional contra una decisión del Ministro de Justicia, mediante la cual la remueve de su cargo, mientras se encontraba embarazada. La Sala en atención a las disposiciones contempladas en los artículos 93 y 50 de la Constitución, precisó la existencia y el reconocimiento del derecho a la protección a la maternidad, aunque no exista ley que desarrolle su contenido. Para la Sala los artículos arriba mencionados constituyen normas operativas que dan lugar a derechos subjetivos constitucionales, cuyo cumplimiento y protección es exigible por los ciudadanos "son el principio fundamental, base y apoyo de la existencia del derecho a la inamovilidad en el cargo o empleo de la mujer trabajadora embarazada y consiguientemente, el derecho a disfrutar plenamente del descanso pre y post-natal requerido para llegar a feliz término la gestación…" "Igualmente debe señalarse que el derecho a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada y el derecho a disfrutar del descanso pre y post-natal constituyen derechos inherentes a la persona humana."

La Sala concluyó declarando con lugar el recurso y ordenando, en consecuencia, la inmediata incorporación al cargo de Directora de la Comisión Nacional de Legislación, Codificación y Jurisprudencia del Ministerio de Justicia a la ciudadana Mariela Morales.

En igual sentido, el caso: REINA DE JESÚS HENRIQUEZ DE PEÑA vs. CONSEJO DE LA JUDICATURA (SENT. 638 S. P-A 05/12/91 Ponente: Luis H. Farías Mata), en que la demandante ejerció acción de amparo contra decisión del Consejo de la Judicatura mediante la cual se produjo su remoción del cargo que venía ocupando al designar a otra persona como titular del mismo cuando se encontraba en estado de gravidez.

En esa oportunidad la Sala señaló que las normas a que se contraen los artículos 74 y 93 de la Constitución son normas operativas "...en las que se contemplan verdaderos derechos subjetivos de rango constitucional inherentes a la persona humana, como son la inamovilidad en el cargo o empleo de la mujer embarazada y el consecuente derecho que le asiste de contar con el disfrute pleno de un descanso pre y post-natal..." Agregando que tales derechos no requieren de ley que los reglamente para poder ser exigidos y eficazmente disfrutados, pues se ubican dentro de los términos a que se refiere el artículo 50 constitucional.

En cuanto al punto que motivó la acción, señaló la Sala, haciendo suyos los postulados internacionales sobre protección de la mujer trabajadora embarazada, que el acto por el cual el empleador despide a una mujer durante el período anterior o posterior al parto -el cual estiman inicia el día en que se notifica al empleador por certificado médico- se considera ilegal. En tal virtud, la Sala invocando la plena vigencia del derecho de inamovilidad que asiste a toda mujer embarazada, declaró con lugar la acción de amparo propuesta en el caso.

I.- Derechos Ambientales

Por lo que respecta a una materia de tanta actualidad, como la ambiental, la Corte no ha tenido, lamentablemente, tantas oportunidades de establecer su criterio interpretativo, lo que pensamos puede obedecer a la relativamente reciente importancia que se le ha dado a este tema. Señalaré el caso: OSCAR RAMIRO LUGO (SENT. 636 S. P-A 07/07/94, Ponente: Josefina Calcaño de Temeltas).

El actor ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad contra Resolución emanada del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables mediante la cual se confirmó una providencia administrativa que ordenó al ciudadano Oscar Lugo demoler bienhechurías de su propiedad construidas en contravención de las normas de protección ambiental, toda vez que durante el curso de la averiguación administrativa se comprobó que el producto de la contaminación de aguas de mar de una zona en el Estado Falcón se debía a filtraciones de pozos sépticos construidos en contravención de normas ambientales. Alega el recurrente que el acto impugnado atenta, principalmente, contra su derecho de propiedad y en tal virtud reclama el pago de una indemnización por los supuestos daños causados.

La Sala indicó, que las limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad atienden a un concepto de interés general y de utilidad pública; y que por ello, el Ministerio del Ambiente tiene atribuidas competencias que lo facultan para ordenar la destrucción de obras construidas por particulares que produzcan o amenacen producir daños al ambiente, lo cual constituye una forma de restricción al derecho de propiedad constitucionalmente contemplado, justificada en la obligación de cuidar el ambiente que tiene el referido Ministerio a cuya gestión le ha sido encomendado, en interés general, tutelar la garantía de un ambiente apto para el desarrollo humano.

A juicio de la Sala, en el caso del Señor Oscar Ramiro Lugo, la Administración aplicó la sanción prevista en el ordinal 4 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Ambiente (demolición), en el ejercicio de su función protectora del ambiente, lo cual se apoya en el examen de la Sala sobre las actas procesales que dio lugar a la comprobación del hecho que motivó la orden administrativa de demolición, de las que dijo haber observado "...que el actor en ningún momento trajo a los autos elementos que pudieran contradecir la cuestión fundamental de que efectivamente las aguas estaban contaminadas y, por lo tanto, la Administración en modo alguno conculcó el derecho de propiedad, sino delimitó entre lo degradante y contaminante del ambiente en relación a los inmuebles y pozos sépticos objeto de la averiguación administrativa abierta..." Agregando que "...la cuestión de la propiedad implícita en estos fundamentos del acto sancionatorio, es por completo independiente del hecho comprobado y no desvirtuado de la contaminación de las aguas del mar, porque con independencia de si el Estado o el particular fuesen dueños de las construcciones demolidas, la protección de la salud de los habitantes y la preservación de los ecosistemas son derechos de mayor jerarquía, prevalentes a los que fueron invocados como violados..." Concluyó, en igual sentido, afirmando que "...la protección constitucional del ambiente, de la calidad de vida y de la salud suponen derechos que deben ser garantizados por el organismo que dictó el acto, y en tal virtud, la demolición efectuada supone la destrucción del inmueble cuya realización se ha precisado contaminante y en ningún caso su confiscación (...) Es evidente entonces, que no se puede pretender que ante el hecho de construir pozos sépticos que han contaminado el ambiente y amenazado la salud de la población, se obtenga además un premio por la falta cometida..."

Con este argumento, desechó la pretensión del recurrente dirigida a obtener la nulidad del acto sancionatorio y el pago de una indemnización.

J.- Derecho a la Salud

Una novedad en cuanto al derecho a la salud y que está referida a un problema que lamentablemente afecta a un número cada vez mayor de personas y, a la vez, es nuevamente demostrativo de la aplicación de la normativa existente en Tratados Internacionales (artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 11, ordinal 2º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre) caso: "J.R.B., D.L. D.R. y N.A. vs. MINISTRO DE LA DEFENSA" (SENT. 28 S. P-A 20/01/98, Ponente: Alfredo Ducharne Alonzo). En efecto, cuatro ciudadanos pertenecientes a las Fuerzas Armadas Nacionales ejercen acción de amparo constitucional contra el Ministro de la Defensa por habérseles aplicado una Directiva dictada por el referido Ministro, en cuyo punto 5 se ordenaba, entre otras, dar de baja inmediatamente a los alistados que resultaran contagiados con el VIH, alegando al respecto que su condición de salud pasó a ser del conocimiento público en sus respectivas unidades por lo que se vieron sometidos a tratamientos de aislamiento entre sus compañeros, al tiempo que fueron calificados con adjetivos ofensivos a su condición de hombres, orientación sexual y dignidad. Estimaron los accionantes que les fueron violados el derecho a la dignidad e integridad personales; el derecho a la inviolabilidad de correspondencia y comunicaciones; el derecho al trabajo; el derecho a la no discriminación e igualdad ante la Ley y el derecho a la salud.

Previo al análisis de las denuncias formuladas, la Sala precisó que el tratamiento de los derechos humanos en asuntos relacionados con enfermedades epidémicas e incurables impone la simultánea consideración de las garantías y libertades de quienes han contraído la enfermedad y los derechos de la colectividad, con el fin de resguardar la salud pública; que las posibles colisiones e incompatibilidades entre los derechos individuales de la persona que ha contraído un virus (v.gr. SIDA) y los derechos de la sociedad, encuentran solución en el balance de los derechos involucrados. (Vid. Págs. 33 a la 36).

En atención a la alegada violación del derecho constitucional a la vida privada, por revelación del estado de salud de personas con HIV/SIDA, señaló la Sala que en el ámbito socio-cultural venezolano -y en el mundo en general- la enfermedad producida por el virus HIV se vincula generalmente con conductas contrarias a la moral y buenas costumbres por lo que constituye una tendencia usual el anonimato, dada la posible exposición al escarnio público a que pudieran verse sometidos los que padezcan del mencionado mal. Estima la Corte, que la revelación del estado de salud de quienes posean el virus del SIDA lesiona derechos humanos en cuanto a la vida privada (salud pública) se refiere, de conformidad con lo que establecen los Pactos y Convenciones Internacionales existentes, así como lo dispuesto en los artículos 50 y 63 de nuestra Carta Fundamental. (Vid. Págs. 39 a la 43).

Con relación al derecho a la salud invocado por los accionantes en amparo como vulnerado, la Sala señaló que corresponde al Estado la protección de la salud por razón de la dignidad de la condición humana, que por ello, en cuanto a las personas con anticuerpos anti-HIV, incumbe al Estado el deber asistencial en lo físico, psíquico, económico y social tanto en la etapa de portación asintomática del virus como en el desarrollo de la enfermedad del SIDA. En apoyo a esta afirmación establece la Sala, que el derecho a la vida surge no como un paliativo del buen morir, sino como un reclamo de la vida, puesto que el hombre en consideración de la historia y cultura de la humanidad ha encontrado siempre respuesta a las epidemias humanas. (Vid. Págs. 44 a la 46).

Con respecto a la denunciada violación al derecho al trabajo de los recurrentes por habérseles impuesto reposo domiciliario impidiéndoles dedicarse a sus actividades habituales dentro de la institución cuando sólo se trata de portadores asintomáticos, la Corte consideró que "dadas las características de la enfermedad VIH/SIDA y las exigencias en el desempeño de las funciones activas del militar, el padecimiento de esta patología es incompatible con la carrera de las armas" por lo que -a su juicio- el Ministro de la Defensa no lesionó los derechos de los recurrentes en cuanto al trabajo al distanciarlos de la actividades militares cotidianas "por cuanto, por una parte, con esta medida se protege la misma condición de enfermos de los recurrentes y, por otra, se protegen los derechos de los demás, de preservar su salud (por el peligro de la contaminación existente), inclusive se salvaguarda la seguridad y defensa del Estado. (vid. Págs. 46 a la 53).

Al tratar sobre la dignidad, señaló la Sala que ésta constituye un valor intrínseco constituido por la condición humana, espiritual y ética del hombre y se atenta contra ella prescindiendo de las circunstancias personales del sujeto y hasta sin intención. Requiérese, en el sentido invocado por la Corte, que exista una relación directa entre el autor del agravio y el agraviado para considerar que se ha atentado contra el derecho humano a la dignidad. (Vid. Págs. 53 a la 58).

K.- Derecho al Honor

Otro aspecto relacionado con Derechos Humanos,que ha sido tratado por la Corte en su jurisprudencia, es el relacionado en el derecho al honor. Dos casos son emblemáticos de la posición de la Corte. En el caso: MIGUEL AIZPURUA LOPEZ vs. MINISTRO DE LA DEFENSA (SENT. 846 S. P-A 12/12/96, Ponente: Cecilia Sosa Gómez), alegó el recurrente que la Resolución emanada del Ministro de la Defensa, en fecha 08.03.94, por la cual fue pasado a situación de retiro de la Armada Venezolana por medida disciplinaria violaba flagrantemente su honor y reputación al tildarle de "cobarde" e imputarle "carecer de dignidad y honor", además de tener "relajada conducta" por mantener, supuestamente, "relaciones con personas que moralmente no están a la altura".

En sus consideraciones, la Sala sostuvo que la carga de la prueba recaía exclusivamente sobre el Ministro de la Defensa no sólo porque al sancionado le resultaba imposible probar unos hechos negativos sino porque se trataba de "quebrar la presunción de inocencia del particular". La revisión del expediente evidenció la insuficiencia de las pruebas aportadas por la Administración y la consecuente transgresión del derecho al honor y reputación basada en el falso supuesto de hecho contenido en el acto sancionatorio del cual, a su vez, se desprendía la conclusión del Ministro, calificada por la Sala como "dudosa" por la que se consideró que el trato con un ser humano es capaz de condicionar la moral de un individuo.

Al pronunciarse sobre la nulidad solicitada, señaló de esta manera la Corte en esa oportunidad:

"El fundamento de hecho de la sanción dictada por el Ministro de la Defensa contra M.A.L., como se desprende del acto impugnado es su supuesta amistad reiterada con el ciudadano N.R.G., lo que hacía que su conducta fuese relajada, que careciera de dignidad y honor y que su moral fuese contraria a la vida militar.

Pues bien, dejando la Sala a un lado la dudosa conclusión de que el trato con un ser humano, de por sí, condicionase el valor moral de un individuo -más cuando de aquél no hay pruebas en autos de su irregular comportamiento-, el caso concreto, luego de un detenido análisis del expediente principal y de la pieza contentiva de los antecedentes administrativos, es concluyente para la Sala el evidente falso supuesto en que se ha basado el acto impugnado, ya que, contrariamente a lo expuesto por el Ministro de la Defensa, surge de la documentación aportada que no existen lazos de amistad ni relaciones cotidianas entre el ciudadano M.A.L. y N.R.G., sino que el trato entre ellos fue casual y se limitó a actos públicos, los cuales fueron pautados o de alguna forma permitidos por oficiales de la Armada.

... (omissis)...

Por tanto, es concluyente para la Sala el evidente falso supuesto de hecho y, a la vez, la violación del derecho constitucional al honor y buena reputación del actor -a quien se le atribuyó falsamente el cometer hechos inmorales-, lo que motiva la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, de fecha..." (Págs. 30, 31, 33, 34, 37, 38 del fallo).

El otro caso que en esta vertiente vamos a citar, es el de RICHARD JOSÉ CORREDOR BERMÚDEZ vs. MINISTRO DE LA DEFENSA (Sent. Nº 674 S.P-A 30/10/97, Ponente: Alfredo Ducharne Alonzo).

El recurrente interpuso recurso de nulidad junto con amparo cautelar, contra el acto administrativo contenido en la certificación de baja emanada de la Academia Militar Venezolana, y confirmado vía silencio administrativo por el Ministro de la Defensa; mediante la cual fue retirado de dicha Academia, en virtud de habérsele aplicado una medida prevista en el Reglamento de Castigos Disciplinarios de esa Institución, por falta de adaptación al medio militar. El hecho que dio origen a la sanción, fue la orden que dio el recurrente, en su condición de Brigadier, al Cadete de segundo año, Jorge González Mantillo, de tomarse un vaso de pintura.

En la oportunidad de pronunciarse sobre el amparo, la Corte examinó las supuestas lesiones a derechos constitucionales a la educación, a ser juzgado por un Juez natural y al debido proceso, cuyo restablecimiento solicitaba el recurrente.

El criterio de la Corte al respecto fue el siguiente:

"La Sala no niega el derecho de mando, en el área militar, que detenta el superior sobre el inferior en grado, pero este derecho, de ninguna manera, puede ejercerse, con el desmedro de otro derecho, con el fin de lesionar el honor, la dignidad y la estima personal por cuanto la persona humana tiene el derecho a no ser escarnecido o humillado ante sí mismo o ante los demás. La dignidad del hombre es inalienable e intangible, se trata de un valor espiritual y moral inherente a la condición humana en todas las dimensiones... El ser humano, como persona, (...), es un sujeto moral que posee una dignidad absoluta y debe ser tratado con el debido respeto.

La Sala, aprecia la conducta del recurrente como lesiva de la dignidad de la persona, incluso como periclitante de la vida humana y afirma: "...en el contexto del presente amparo constitucional, del derecho justo y del imperativo categórico, resulta que es el recurrente quien vulneró la dignidad de la persona humana y su integridad física, al ordenar a un subalterno tomar un vaso de pintura, orden que atenta contra las leyes del honor y de mando militar de la institución, la Academia Militar de Venezuela y, en definitiva, lesiona la conciencia civilizada universal en cuanto a las relaciones humanas."

DEFINICION CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LAS POLITICAS PENITENCIARIA

La Constitución de la República establece la garantía de la rehabilitación de los reclusos para su posterior inserción social.

Política penitenciaria, definición legal. Régimen Penitenciario (según E. Nueman):

“Es el conjunto de condiciones e influencias que se reúnen en una institución para procurar la obtención de la finalidad particular que le asigne a la sanción penal con relación a una serie de delincuentes criminológicamente integrada” El Régimen penitenciario tendrá carácter progresivo y técnico; Es progresivo por que se encuentra dividido en fases o etapas y es técnico ya que se utiliza fundamentos psicológicos y criminológicos. En lo particular se le puede llamar Régimen a la política penitenciaria que el Estado se ha propuesto llevar y que se encuentra plasmado en la ley. Entendida la política como una forma de llevar las cosas de conducir y manejar la institución.

EL PROYECTO DE CÓDIGO ORGÁNICO PENITENCIARIO

La vigencia de la Constitución de la República de 1.999, impone la necesidad de reformar la Ley de Régimen Penitenciario al igual que un variado número de instrumentos legales, a los fines de adecuarlos a la normativa constitucional y facilitar un proceso de transformación.

En el contenido de la Ley de Régimen Penitenciario vigente, existen múltiples contradicciones con el artículo 272 de la Constitución, motivado a que el funcionamiento penitenciario debería de cambiar radicalmente con la aplicación de esta norma constitucional y ésta Ley no lo permite actualmente, de allí la necesidad de procurar su reforma.

A principios del año 2.002, se supone que con el propósito de facilitar el proceso de cambios que el sector requiere, el Dr. Luis Miquelena exconstituyentista, para el momento Ministro del Interior y Justicia, quien conocía claramente la necesidad de iniciar el cambio de la administración penitenciaria y adaptarla al mandato Constitucional, solicitó la colaboración de un grupo de personas para que trabajásemos en la reforma de la Ley de Régimen Penitenciario.

Con este objetivo, nombró dos comisiones conformadas por funcionarios de la administración penitenciaria, representantes de otras instituciones como: La Fiscalía del Ministerio Publico, la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, la Universidad de los Andes, Universidad Central de Venezuela, Universidad Católica Andrés Bello (U.C.A.B.), Jueces de Ejecución y particulares involucrados en el sector.

A las comisiones, como indiqué anteriormente, se les asignó la responsabilidad de elaborar el proyecto de reforma de la Ley de Régimen Penitenciario y de Ente Autónomo Penitenciario, debiendo fundamentar la propuesta en la adaptación de la Ley al artículo 272 de la Constitución. Paralelamente fue constituida la Comisión de Reestructuración del Ministerio del Interior y Justicia y por supuesto el área de prisiones, atendiendo el Decreto Presidencial Nº 1.570, mediante el cual se declaraba la reestructuración y reorganización administrativa del Ministerio del Interior y Justicia.

Nos correspondió formar parte de estos equipos de trabajo que funcionaron ad honoren, los cuales en la primera sesión acordaron constituir una comisión coordinadora o ejecutiva para fines prácticos, conformada por siete integrantes y presidida por el Dr. Elio Gómez Grillo. Para lo cual se contó con el abnegado apoyo de la Dra. Julia García y el Dr. Argenis Cordobés, ambos funcionarios del Ministerio del Interior y Justicia para esa fecha.

Al evaluar la situación y revisar la Ley de Régimen Penitenciario, considerando su vigencia y su correspondencia con las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos y otros instrumentos en la materia y de Derechos Humanos del ámbito internacional, se decidió en vez de presentar un nuevo Código, que por supuesto pasaría mucho tiempo en discusión, presentamos una reforma a la Ley de Régimen Penitenciario que la adecuara a la Constitución Nacional y se propuso elevar su categoría a Código Orgánico Penitenciario.

En ese orden de ideas se trabajó sobre una adecuación, se introdujeron algunas innovaciones y se resolvieron algunos nudos críticos que se habían venido presentando en la aplicabilidad de algunas normas y los problemas de la realidad.

El artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, textualmente señala: "El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación; funcionarán bajo la Dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estatales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico".

Atendiendo este mandato se elaboró un proyecto de Código Orgánico Penitenciario con aplicabilidad para imputados y condenados, en el cual se hacen entre otra las siguientes propuestas:

Autonomía funcional con la creación de un Ente Autónomo Penitenciario.

• Desde el primer artículo se propone la creación de un Ministerio de Estado para la Política Penitenciaria, que represente al Ejecutivo Nacional, y tendrá a cargo la política penitenciaria nacional.

Descentralización Penitenciaria.

• El artículo 2, delega la competencia de la administración penitenciaria a los Gobiernos Estatales o Municipales, regidos por la política que emane del Ministerio de Estado para la Política Penitenciaria, bajo la supervisión de ese Ministerio, el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo y los Tribunales.

Aplicabilidad tanto a imputados como a condenados.

• Artículo 3, se innova al aplicar las disposiciones de la Ley tanto a imputados como a condenados.

Garantía de la Rehabilitación

• Artículo 4, especifica que la reinserción se logrará a través del trabajo, el estudio, la cultura, el deporte y la recreación, se garantiza el respeto de los Derechos Humanos y se asigna la responsabilidad a los Tribunales, de amparar a todo recluso en el goce de sus derechos.

Designación de los Centros de Tratamiento Comunitario como centros de cumplimiento de pena,

• Artículo 5, se agregan como centros de cumplimiento de pena los centros de destacamento de trabajo y de tratamiento comunitario.

• Artículo 6, se plantea que la revisión del computo de pena sea solicitada por los familiares del condenado y el Fiscal del Ministerio Público, además del Juez de Ejecución y las autoridades del centro de reclusión.

• Se incluye en un mismo capitulo la agrupación y la clasificación.

• Artículo 72, se plantea la opinión del equipo técnico para el otorgamiento de salidas transitorias a condenados.

Garantía de los Derechos Humanos.

• Artículo 7, se responsabiliza a la administración penitenciaria, de la vida, integridad y salud de los reclusos, además, se prohibe el uso de maltratos de palabra u obra y la tortura, de conformidad con los instrumentos legales vigentes.

Tecnificación del personal.

• Artículo 8, se señala que la vigilancia interna estará a cargo de personal civil debidamente formado en la materia.

Garantía de la rehabilitación y definición del tratamiento, se involucra a los gobiernos locales.

• Artículo 9, se responsabiliza a los equipos técnicos de la clasificación y, se reduce el periodo de observación a un máximo de treinta días.

• Artículo 12, se especifica en que consiste el tratamiento de resocialización.

• Artículo 13, se establecen los principios que rigen el tratamiento penitenciario.

• Artículo 14 y 15, se obliga a la administración penitenciaria a crear en cada centro servicios especializados y al interno a participar en las actividades.

• Artículo 18, refiere la obligación a los Gobernaciones y Alcaldías de promover el trabajo dentro de los centros de reclusión con la participación de la empresa privada, los familiares, la comunidad y organismos públicos. (atendiendo el artículo 184 ordinal 7 de la Constitución.)

• Artículo 28, se retoma la actividad deportiva como parte del tratamiento y, se permite a los Jueces naturales la autorización para que los reclusos participen en actividades fuera de los centros de reclusión.

• Artículo 39, se responsabiliza a los Gobiernos Regionales y Municipales del suministro de insumos y medicamentos para la atención de la población reclusa.

Innovación, garantía del tratamiento, derecho a la salud.

• Artículo 42, se agrega la creación de secciones en los centros para tratamientos de desintoxicación, para enfermedades contagiosas, obstetricia y ginecología en los casos de anexos para damas.

Garantía de Derechos Humanos, derecho a la defensa en lo administrativo y prohibición del maltrato y la tortura.

• Artículo 46, dispone que las sanciones disciplinarias no deben menoscabar el desarrollo integral de la personalidad.

• Artículo 49, clasifica las sanciones para cada tipo de faltas.

• Artículo 50, se delega el control del cumplimiento de las sanciones al Juez natural y la vigilancia diaria al médico y al equipo técnico( no sólo al médico).

• Artículo 52, se establece que la apelación sobre la aplicación de una sanción disciplinaria debe hacerse ante el superior jerárquico correspondiente, que sería la Dirección General de Rehabilitación y Custodia y no el Juez de Ejecución.

• Artículo 55, se posibilita al recluso dirigirse al Juez natural, a la Fiscalía, a la Defensoría del Pueblo y al Ministerio para presentar quejas.

• Artículo 58, se garantiza el respeto a la dignidad humana en los procedimientos de chequeo y requisa.

Innovación, solución de nudos críticos en la práctica.

• Artículo 57, se autoriza a los Directores de cada centro previa consulta con los Directores de los centros receptores, para el traslado de reclusos por razones de emergencia, y la obligación de notificar al Juez natural en el termino de 24 horas.

• Artículo 60, se garantiza la libertad de culto.

Garantía del derecho a la comunicación, se considera la familia como parte esencial para el tratamiento, se prevé el respeto a los derechos del niño y adolescentes.

• Artículo 65, se disponen dos días de visita semanal, con exclusión de los internos que estén sometidos a restricción de visita como medida disciplinaria.

• Artículo 66, se regula que el acceso de niños y adolescentes como visitantes a los centros de reclusión, sólo se realizará con el debido acompañamiento del representante legal, en lugar previamente determinado por el director del centro.

• Artículo 67, se dispone el recibimiento de visitas en espacios acondicionados para ello y no en las celdas de reclusión.

Garantía de aplicación del régimen abierto.

• Artículo 73, 74,75,76, y 77, se clasifica el destacamento de trabajo grupal e individual con y sin vigilancia del personal penitenciario. Se propone el régimen abierto ordinario y especial (al igual que la libertad condicional, las medidas de destacamento de trabajo y régimen abierto, se propuso el otorgamiento en los lapsos establecidos en la Ley vigente, desestimando lo pautado en la reforma del Código Orgánico Procesar Penal y atendiendo el artículo 272 en cuanto a la preferencia de aplicación de las medidas de régimen abierto antes que las de naturaleza reclusoria, por lo que resulta necesario proponer nueva reforma del C.O.O.P. en este aspecto.)

• Artículo 80, se propone que las medidas alternativas a la reclusión, pueden ser solicitas además por el Fiscal y el Defensor del Pueblo, debiendo consultar al equipo técnico, y previo cumplimiento de los requisitos. Se prevé la supervisión de la medida por el Delegado de Prueba.

Respeto a los derechos de la población indígena.

• Artículo 92, se define la obligación de habilitar secciones para internos indígenas y tener en cuenta sus características culturales para la aplicación del tratamiento.

Tratamiento Pospenitenciario- Gobiernos locales.

• Artículos 94,95 y 96, se responsabiliza a los Gobiernos Regionales y Municipales para la creación y funcionamiento de los Centros para tratamiento pospenitenciario, y se garantiza la no-discriminación por antecedentes penales.

Conformación del Ente Autónomo por personal técnico, estabilidad laboral a través de la carrera administrativa.

• Artículo 97, plantea la conformación del personal del Misterio por profesionales de reconocida trayectoria con credenciales universitarias.

• Artículo 98, obliga la tecnificación de las autoridades de las cárceles prefiriendo el penitenciarista.

• Artículo 100, crea la carrera administrativa para los funcionarios penitenciarios, y la obligación de especializarse a los funcionarios actuales.

Definición de funciones ? tecnificación.

• Artículo 101 y 102, plantea las funciones del Delegado de Prueba y que profesionales pueden ejercer el cargo, incluye al criminólogo y al penitenciarista.

• Artículo 103, define quienes conforman el Equipo Técnico y las Juntas de Conducta, incluye al criminólogo y al penitenciarista.

• Artículo 105, define quienes integran la Junta de Seguridad.

• Artículo 106, define otras atribuciones del Fiscal del Ministerio Público y el Juez, con relación al cumplimiento de esta Ley.

Como se aprecia en la exposición del proyecto de Código Orgánico Penitenciario anterior, la adecuación considera cada uno de los principios del articulo 272 de la Constitución, plantea una transformación radical del sector penitenciario y mantiene la adecuación a las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los reclusos de la Organización de Naciones Unidas.

Paradójicamente la Comisión de Reestructuración del Ministerio del Interior y Justicia que adelantaba algunos cambios para el área de prisiones en ese mismo periodo, por razones desconocidas; pero se supone que respondiendo a la oposición al cambio, no tomaba en consideración ni la propuesta del Ente Autónomo Penitenciario ni la reforma legal que se presentó, e inclusive, se observaba total oposición para asumir el cambio de la Dirección General de Rehabilitación y Custodia hacia un Ente Autónomo.

Se incurrió en la debilidad de solicitarle a la misma Dirección General de Rehabilitación y Custodia los proyectos de su propia reestructuración, que sin duda alguna estarían viciados por los intereses de los funcionarios que tienen años formando parte del problema, por lo que han presentando propuestas organizativas que ofrecen sólo cambios someros, donde se aprecia sobre todo cambios de nombres de las dependencias, más no la filosofía de funcionamiento o lo estructural.

El Proyecto de Código Orgánico Penitenciario fue entregado oportunamente ante la Asamblea Nacional, la Presidencia del Tribunal Supremo de Justicia y el Ministerio del Interior y Justicia, hasta la fecha sólo fue llamada la Comisión proyectista a una reunión en la Comisión de Política Interior de la Asamblea Nacional para su exposición.

El tema se ha tratado en diferentes escenarios; pero ha encontrado lógicamente bastante oposición en los funcionarios de la Dirección General de Rehabilitación y Custodia, las acciones de reforma penitenciaria se encuentran para el momento paralizadas, se conoce de las aspiraciones positivas de las autoridades del Ministerio del Interior para septiembre de 2.004; pero habría que esperar lo que digan los hechos.

16.- LA PARTICIPACIÓN DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Fiscalía del Ministerio Público, desde hace muchos años viene actuando directamente sobre las situaciones inherentes al funcionamiento de los centros de reclusión del País. Son múltiples las visitas ordinarias y extraordinarias que los Fiscales Públicos de cada jurisdicción realizan a las cárceles, lo cual inclusive, mejoró con la creación de las Fiscalías con competencia en materia de régimen penitenciario, cuyos titulares en algunos casos debían atender varias cárceles a la vez y otros tenían asignado un sólo centro.

La función de los Fiscales del Ministerio Público para los establecimientos de reclusión, se circunscribía a la inspección ordinaria y extraordinaria para constatar el funcionamiento de cada servicio; para atender directamente requerimientos de la población reclusa; asistir a procedimientos de requisa para garantizar la vigencia de los Derechos Humanos; para diligenciar e investigar aspectos relacionados a denuncias interpuestas por reclusos o los familiares de éstos por presuntas violaciones de derechos, hechos irregulares y frecuentemente para intervenir en conflictos desde los más leves hasta muy graves.

La presencia de los Fiscales del Ministerio Público en los establecimientos penitenciarios resulta importante, pues de alguna manera brindan atención, seguridad y, evitan en algunos casos que se consumen violaciones de los Derechos Humanos a los internos.

Merece digno reconocimiento la inmensurable e importante labor que por años realizó el Sacerdote Jesús María Olaso(dif.) y su equipo de trabajo a favor de la población reclusa, en la Dirección de Derechos Humanos, donde le acompañaban entre otros profesionales: Dilia Parra Guillen, Teolinda Ramos, Mirna Yepez y el Sabino Motrone.

De igual manera puedo asegurar que Fiscales como Nigdoris Villalobos, Cármen Eloina Puentes, Eleonor Hernandez, Ernesto Manzanilla, Aura Torres, Nilcy Millan, Josefina Entrialgo y Fernando Barroso, entre otros, han hecho durante años grandes esfuerzos para contribuir en el mejoramiento del sector penitenciario, pero sus actuaciones en pocas oportunidades han sido tomadas en cuenta al momento de pensar en reformas o tomar decisiones de envergadura.

Con relación a los resultados de las investigaciones sobre violaciones de los Derechos Humanos de la población reclusa, las actuaciones de la Fiscalía del Ministerio Público generalmente resultan infructuosas; pareciera que terminan archivadas en los Despachos Fiscales, en la Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas CICPC. o en los Tribunales.

La impunidad sobre violaciones de Derechos Humanos y otras conductas delictivas en las prisiones pudiera responder a razones como: Posible complicidad y omisión de las autoridades de prisiones; la falta de evidencias contundentes; la imposibilidad de preservar el sitio de las evidencias; la alteración de las evidencias por parte de los funcionarios de prisiones ó reclusos; posible amedrentamiento a los reclusos testigos de los hechos; posible omisión del Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y otros Cuerpos de investigación criminal, posible omisión o falta de compromiso de parte de algunos Jueces y Fiscales del Ministerio Público y la incapacidad para dar respuesta por el exceso de trabajo de los diferentes Despachos de las Fiscalías y Tribunales.

17.- LA PARTICIPACIÓN DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO EN LA VIGILANCIA, PROMOCIÓN Y DEFENSA DE LOS

DERECHOS HUMANOS DE LOS RECLUSOS

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 280 establece: "La Defensoría del Pueblo tiene a su cargo la promoción, defensa y vigilancia de los derechos y garantías establecidas en esta Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, además de intereses legítimos, colectivos y difusos, de los ciudadanos y ciudadanas."

Así mismo el artículo 281 en sus numerales 2, 9 y 10 señalan que son atribuciones del Defensor o Defensora del Pueblo: 2. Velar por el correcto funcionamiento de los servicios públicos, amparar y proteger los derechos e intereses legítimos y difusos de las personas, contra las arbitrariedades, desviaciones de poder y errores cometidos en la prestación de los mismos, interponiendo cuando fuere procedente las acciones necesarias para exigir al Estado el resarcimiento a las personas de los daños y perjuicios que les sean ocasionados con motivo del funcionamiento de los servicios públicos.

El numeral 9 plantea dentro de las atribuciones del Defensor del Pueblo Visitar e inspeccionar las dependencias y establecimientos de los órganos del Estado, a fin de garantizar la protección de los Derechos Humanos, Y el numeral 10 del mismo articulo, atribuye al Defensor del Pueblo Formular ante los órganos correspondientes las recomendaciones y observaciones necesarias para la mejor protección de los derechos humanos, en virtud de lo cual desarrollará mecanismos de comunicación permanente con órganos públicos o privados, nacionales e internacionales, de protección y defensa de los Derechos Humanos.

De lo anterior se desprende que la Defensorìa del Pueblo tiene la responsabilidad de vigilar y controlar el comportamiento y las desviaciones de la administración pública frente a los Derechos Humanos de los ciudadanos.

Durante el proceso constituyente, la Asamblea, teniendo en consideración la grave crisis que se ha venido observando en el Sistema Penitenciario del País, estimó la importancia de abordar la situación, y al respecto legisló sobre la forma de funcionamiento del sector y así quedó plasmado en el artículo 272 de la Constitución.

Los hechos han demostrado en el ámbito nacional e internacional, que los centros de reclusión para civiles y militares, los centros de privación de libertad para adolescentes, y demás lugares de internamiento y detención preventiva, constituyen espacios de la Administración Pública donde se vulneran con frecuencia los derechos de las personas sometidas a este tipo de regímenes, debido a sus condiciones tan contradictorias con la rehabilitación y la resocialización.

Atendiendo preceptos constitucionales, la Comisión de Creación de la Defensoría del Pueblo de la cual forme parte; en la estructura de funcionamiento para la naciente institución, previó la conformación de un equipo de trabajo constituido en una Defensoría Delegada Especial con competencias en el régimen penitenciario. Esta Defensoría Especial, debía tener como objetivo la atención de ciudadanos privados de la libertad y en régimen de rehabilitación.

Por ser una dependencia de la Defensoría del Pueblo, tendría la obligación de promocionar en las dependencias de reclusión el conocimiento de los Derechos Humanos y Garantías Constitucionales, investigar de oficio o a instancia de parte las violaciones de los Derechos Humanos, para cumplir con su rol de vigilante, y ejercer la defensa no judicial de las víctimas de estas violaciones, así como contribuir al mejoramiento de las condiciones de vida de los detenidos, promover la reestructuración, tecnificación y descentralización de los servicios penitenciarios.

Todo ello con el propósito de garantizar el cumplimiento de la normativa legal establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los Tratados y Convenios Internacionales acordados por la República, que regulan el comportamiento del Estado frente a los Derechos Humanos de las personas que se encuentren en condición de reclusión en los Internados Judiciales, Cárceles Nacionales, Centros Penitenciarios, Departamentos de Procesados Militares, Centros de privación de libertad para Adolescentes y demás lugares de detención preventiva en todo el territorio nacional.

Como puede apreciarse, la fundamentación legal otorga a la Defensoría del Pueblo amplias competencias para la garantía de los Derechos Humanos de los presos.

Basándose en esa normativa citada, la Comisión de Creación de la Defensoría dispuso la conformación de una dependencia especial para que se encargase de ésa área especifica tan vulnerable. En tal sentido se le definieron claramente sus objetivos, competencias, metas y actividades.

La Defensoría del Pueblo tendría que hacer una revisión interna de sus propias dependencias, para determinar si los funcionarios del equipo de trabajo seleccionados para esta misión están cumpliendo sus responsabilidades, o si por el contrario, vienen repitiendo los vicios de otras instituciones, desvirtuando su misión y competencias, pues llama la atención, que los mismos internos consecutivamente hacen serios cuestionamientos y manifiestan su descontento con la actuación de la institución.

Desde las Delegaciones Regionales se despliegan algunas acciones para favorecer a los internos, conociéndose resultados positivos de estas intervenciones. Un ejemplo de compromiso con los Derechos Humanos lo representa el trabajo que han venido desarrollando Judith Hernandez, María Díaz Machuca, Mercedes Flores y el resto del equipo de trabajo de la Defensoría Delegada del Pueblo del Estado Miranda, quienes actúan permanentemente ante cualquier hecho que comprometa la garantía de los Derechos Humanos de los reclusos albergados en los establecimientos penitenciarios del Estado, hacen seguimiento a las diligencia y obtienen resultados, de ello dan fe los propios internos con quienes se sostuvo entrevistas.

La magnitud de la problemática requiere de una actuación más comprometida, oportuna y apropiada. Resulta obvio que la Defensoría del Pueblo debe accionar con mayor eficacia frente a los atropellos y las condiciones de hostilidad a que son sometidos actualmente los reos del País, dentro de su propia estructura tiene ejemplos de como debe direccionar su intervención en los reclusorios, como es el caso de Miranda.

Al igual que en la Fiscalía del Ministerio Público, los funcionarios de la Defensoría del Pueblo en materia penitenciaria como que se limitan a la realización de visitas de inspección; reuniones con los directores de las instituciones de privación de libertad; y levantamiento de informes a los que pareciera se da poca importancia, mientras que sus denuncias sobre violaciones de Derechos Humanos, se presume que igualmente terminan archivadas en los Despachos de la Fiscalía ó Tribunales.

Los pocos resultados que se observan de la actuación de la Defensoría del Pueblo frente a las violaciones de los Derechos Humanos en los centros de privación de la libertad, hacen pensar que la institución no ha definido una política en cuanto a la atención del sector penitenciario, por tal razón ve comprometida su credibilidad en el desempeño de su rol de vigilancia, protección y defensa de los Derechos Humanos de los ciudadanos.

Resulta honesto reconocer aquí, que el equipo que se incorporó inicialmente para formar la comisión de creación de la Defensoría del Pueblo y luego como funcionarios Directivos y de diversas competencias en la nueva institución, en un alto porcentaje estaba constituido por profesionales que conocíamos de la grave situación penitenciaria que se vivía en el País; en muchos casos habíamos sido operarios directos del sistema, desde la Defensora del Pueblo hasta secretarios, abogados, Directores, etc., donde me incluyo. Tomamos algunas iniciativas para intervenir en el sector; sin embargo, debe aceptarse que fue poco el aporte que se hizo a la población penitenciaria, a favor de la vigilancia y defensa de los Derechos Humanos, al no haber definido un plan de acción contundente para abordar la problemática y no haber dado prioridad a su atención.

CAPÍTULO IV

DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS

1.- CONTEXTO CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS

La Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela dedica un capítulo para la garantía y protección de los Derechos Humanos de los ciudadanos que habitan la República. El Titulo III, Capitulo I, desde el artículo 19 hasta el 30, destacan lo relativo a los Derechos Humanos, enunciando el goce y las garantías irrenunciables, indivisibles e interdependiente de los Derechos Humanos y la obligación del Estado a garantizar este disfrute.

El contenido de estos artículos reconoce los Derechos Fundamentales de la persona humana, como una garantía ante la fuerza y cualquier arbitrariedad del Estado, entre ellos anuncia: El derecho a la vida; la igualdad ante la Ley; el debido proceso; el derecho a la defensa; la no discriminación; la nulidad de los actos del Estado contrarios a los Derechos Humanos; la prohibición de la tortura y otros tratos crueles o degradantes; el libre desenvolvimiento; la jerarquía constitucional de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos; el acceso a los órganos de justicia; y la garantía del amparo por los tribunales de justicia, entre otros.

Además de ello, la Constitución garantiza en otros capítulos el derecho a la salud, la educación, la vivienda, la alimentación, el trabajo, la cultura, el deporte, etc.

En el ámbito internacional a través de los diferentes Tratados sobre la materia de los cuales la República es parte, se garantizan los mismos derechos y se obliga a los Estados parte al cumplimiento cabal de lo pautado, que en nuestro caso constituyen normas constitucionales según el artículo 23 de la Constitución Nacional.

Aún cuando existen todas estas garantías, en las cárceles venezolanas todos los días mueren presos víctimas de la violencia; la tortura y los tratos crueles y degradantes son de uso cotidiano por los funcionarios; la salud no se garantiza por la ausencia de médicos, medicinas, la insalubridad y la mala alimentación; los heridos por enfrentamientos entre reclusos duran horas en los recintos sin que se les brinde auxilio oportuno y se les traslade a los hospitales; la violación de los lapsos procesales y el derecho a la defensa es constante; la educación es precaria, al igual que los programas de cultura, deportes, asistencia social, jurídica y religiosa. La falta de materiales y deficiencia de profesionales constituyen la mayor causal en la deficiente aplicación del tratamiento. Todo refleja una flagrante violación de los Derechos Humanos.

Sobre el incumplimiento de estas normas y en consecuencia sobre las violaciones a los Derechos Humanos, la Constitución señala la responsabilidad del Estado de investigar y sancionar a los actores de las violaciones e indemnizar a las víctimas; sobre el particular, el artículo 29 textualmente pauta: "El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de Derechos Humanos y los delitos de lesa humanidad, serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía".

Con relación a la indemnización a las víctimas, el artículo 30 ordena: "El Estado tendrá la obligación de indemnizar integralmente a las víctimas de violaciones de derechos humanos que le sean imputables, o a su derechohabientes, incluido el pago de daños y perjuicios. El Estado adoptará las medidas legislativas y de otra naturaleza para hacer efectivas las indemnizaciones establecidas en este artículo.

El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados."

La población reclusa por encontrarse en condición de imputados o condenados en calidad de detenidos, no pierde sus derechos; sin embargo, la violación constante y permanente es flagrante. La responsabilidad sobre las violaciones de los Derechos Humanos de los presos recae sobre las autoridades penitenciarias y demás funcionarios de la Administración de Justicia que omisivamente permiten que la situación de violación prevalezca y reine la impunidad.

2.- RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES

No se puede adjudicar a los jueces la responsabilidad sobre la mala administración penitenciaria, cuando su operatividad es responsabilidad de la Dirección General de Rehabilitación y Custodia del Ministerio del Interior y Justicia, quien tiene a cargo la implementación de la política penitenciaria nacional.

Ciertamente el Sistema Penitenciario adolece de un cúmulo de necesidades de orden presupuestario; pero no es menos cierto, que la desorganización es parte importante de la problemática, cuya causal obedece a la falta de supervisión y control, lo cual además es competencia según lo regulado por la Ley, de los Tribunales de Justicia.

La actuación de los Tribunales jamás podrá circunscribirse sólo al proceso penal y sus incidencias legales, es evidente que un Juez, tiene la obligación de acuerdo a lo ordenado por la Constitución Nacional, de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho a la vida y demás derechos inherentes a la persona humana del imputado o condenado, es decir, la garantía de la constitucionalidad.

De igual forma estos derechos se reconocen en el Código Orgánico Procesal Penal en su amplio contenido garantista, de allí, la responsabilidad de los jueces tanto de control como de juicio, de apelación y ejecución, de velar por las condiciones de vida de los imputados y condenados en el goce de sus Derechos Humanos, lo que obviamente implica la supervisión y el consecuente control sobre el régimen penitenciario.

3.- RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO

Los Fiscales del Ministerio Público, asignados para el área penitenciaria, tienen responsabilidad en la vigilancia del funcionamiento del régimen penitenciario, y de alguna manera los Fiscales que actúan en el proceso deben conocer las condiciones en que se encuentran los imputados en los recintos de reclusión. En este sentido, la intervención de la institución ha sido poco contundente, para hacer que las condiciones inhumanas de las cárceles cambien de alguna manera, por lo que su conducta en algunos casos ha sido omisiva para no decir cómplice, dejando de cumplir con la responsabilidad de garantizar la vigencia de la Ley, que constituye una misión primordial para ése Organismo Estatal.

En la actualidad los Fiscales de Ejecución del Ministerio Público tienen a cargo la supervisión de la ejecución de la pena y por ende el funcionamiento del régimen penitenciario. Esto implica conocer permanentemente el desenvolvimiento de los servicios que deben prestarse a los reclusos; la calidad de la atención; alimentación y condiciones de habitabilitdad de los reclusorios; las posibilidades de convivencia sana; así como también de los procedimientos, medidas y garantías que faciliten la seguridad y por ende el derecho a la vida.

Las condiciones de vida que se ofrecen en las cárceles; la violencia histórica que las caracteriza y la ausencia de responsables de esta atroz situación, nos indican claramente la poca ó deficiente actuación de la Fiscalía del Ministerio Público para superar la problemática existente, la falta de compromiso y la irresponsabilidad en cuanto a la garantía del cumplimiento de la Ley, la vigilancia y protección de los Derechos Humanos.

La responsabilidad de las Fiscalías de Ejecución pasa por involucrarse en un sin número de situaciones ordinarias y extraordinarias del funcionamiento de los centros de reclusión incluyendo la vigilancia y protección de los Derechos Humanos y la garantía de la legalidad; pero la atroz situación carcelaria demuestra la poca efectividad de su actuación. Pareciera que esta institución limita su quehacer a desarrollar actividades administrativas en los Despachos, y a la redacción y presentación de informes que poco son tomados en cuenta.

4.- RESPONSABILIDAD DE LAS AUTORIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PENITENCIARIA

La responsabilidad de las autoridades penitenciarias en la crisis y el grave deterioro del sistema es evidente. Todos los funcionarios de la organización tienen responsabilidad en el manejo de esta compleja situación, desde el Ministro del Interior y Justicia, como las autoridades de la Dirección General de Rehabilitación y Custodia del Recluso, los encargados de las diferentes Divisiones tanto de tratamiento como de seguridad de ésa Dirección, hasta los Directores de Cárcel y los empleados subalternos.

Asumir un cargo en la administración pública, significa responsabilizarse administrativamente sobre el ejercicio del mismo, la Ley de Régimen Penitenciario y el Reglamento de Internados Judiciales abordan algunas de estas responsabilidades; señalan como deben funcionar los centros de reclusión, lo que implica, que quien asume un cargo de tal naturaleza debe hacer cumplir la Ley. Las deficiencias estructurales no justifican el incumplimiento de la misma.

En los centros de reclusión del País se suceden diariamente situaciones irregulares que en ocasiones constituyen faltas administrativas y en otros casos representan ciertamente delitos legalmente tipificados; pero la falta de intervención oportuna de las autoridades penitenciarias, la omisión ó la complicidad dejan generalmente pasar por alto los hechos, mientras que en la esfera penal los expedientes nunca cursan, propiciándose un ambiente de profunda impunidad.

AJUSTES DE LA POLITICAS PUBLICA Y SU EFICACIA EN EL DERECHO PENAL Y LA CRIMINOLOGIA

Ya la Criminología Crítica ha explicado como la Política Criminal se caracteriza comúnmente por la búsqueda de respuestas simbólicas e inmediatas (aumento de penas, más represión, etc.), a costa de los derechos humanos. Su objetivo es brindarle a la población la sensación de que se está haciendo algo, no importa que en el fondo éstas políticas resuelvan realmente el problema o peor aún, lo profundicen; lo importante es el show, la apariencia, tratar de crear una sensación de que se está atacando el problema delictivo. Atacando, como si estuviésemos en una guerra.

Una guerra, en la que los enemigos son los más vulnerables de la sociedad, los excluidos, a quienes se les dificultan todos los accesos al sistema y la satisfacción de sus derechos básicos, pero a su vez tienen un derecho privilegiado para ser perseguidos y castigados por el sistema penal. Lo peor del caso es que en la construcción de este show del sistema penal, las propias víctimas del sistema reclaman más políticas simbólicas y represivas.

Dentro de este espectáculo penal no se toma en cuenta que la política criminal debe ser parte de una política social que la abarque, pues se considera poco técnico y eficaz; además, estos enfoques sociales no dan la “sensación” de ofrecer soluciones “inmediatas” o “mágicas”, dan muy poco centimetraje mediático, y peor aún son considerados hasta románticos.

Por otra parte, surgen sectores que de buena o mala fe, o simplemente por no quedar desactualizados en los temas y terminología de la política y las ciencias sociales, colocan en el tapete el tema de la participación de las comunidades en la elaboración, seguimiento y control de las políticas públicas (más allá de que muchos de sus voceros en la práctica obstaculicen el empoderamiento real de estos sectores). Pero ¿cómo debe ser la participación de la comunidad en materia de política criminal? Ya que en esta materia no se busca directamente la satisfacción de derechos básicos (alimentación, educación, vivienda), ni se limita a la contraloría social de las instituciones, si bien se relaciona con éstas, se diferencia en que en materia de política criminal la restricción de derechos fundamentales pudiera constituirse en una de sus principales líneas de acción.

Ante este escenario, es necesario elaborar propuestas que puedan materializarse en el corto plazo, que traten de solventar el problema del sentimiento de inseguridad, y que ofrezcan una mejor calidad de vida a la ciudadanía (sin dejar de lado los proyectos a largo plazo...) incluyendo a ésta en la toma de decisiones. Todo esto no puede significar el sacrificio de derechos fundamentales (que es lo que normalmente caracteriza a las respuestas “técnicas” o “situacionales” que buscan obtener resultados inmediatos).

Tales planteamientos adquieren mayor vigencia con la implantación de la nueva Constitución de 1999, en la que se profundiza la protección de los derechos humanos “mediante la ampliación tanto de mecanismos democráticos de participación como enunciados garantistas y fórmulas de protección de los mismos.”

Realizando una revisión descriptiva de carácter documental (en la cual la obra de Aniyar fue de gran orientación), el presente trabajo intenta hacer una aproximación a una de tantas propuestas para la construcción de una política criminal alternativa: la participación ciudadana o comunitaria.

NOCIONES NECESARIAS PARA ESTA APROXIMACIÓN

1. Criminología Crítica

Podría decirse –de una manera muy superficial- que la criminología crítica es la corriente que da al traste con toda la criminología tradicional, que se caracterizaba por un enfoque netamente positivista, dependiente de las categorías dadas por el derecho penal, para obtener su objeto de estudio. Abandona las concepciones legalistas, biologicistas y funcionalistas (protectoras del orden establecido), que consideran al delincuente como un individuo distinto al resto de la sociedad y se concentra en el estudio de los procesos de definición del delito y del delincuente, de la delincuencia no convencional (delitos de cuello blanco o criminalidad de los poderosos) y de la violencia legal-institucional. La criminología crítica se rebela, no solamente contra la criminología existente y el derecho penal (“derecho desigual por excelencia”, sino contra todo el orden establecido. Esta nueva corriente ataca esencialmente al poder, dedicándose al estudio de temas que giran en torno al Estado, el control social (con énfasis en el sistema penal), y la búsqueda de la emancipación del ser humano. “Hizo de la sociedad y de sus males un análisis más profundo y totalizador, e incluyó lo valorativo y el compromiso con la justicia social como una tarea necesaria de la criminología.” Con ella se pasa de una “ciencia neutral respecto a los valores y a las elecciones prácticas, a una ciencia social comprometida en la transformación del propio objeto.”

Influenciada por todos los cambios políticos y sociales de finales de los años sesenta, entre las fuentes que le nutren se encuentran las investigaciones sobre el interaccionismo simbólico, el delito de cuello blanco, el materialismo histórico y la idea de la defensa de los derechos humanos.

2. Prevención

En cuanto a la idea de Prevención del delito, podemos afirmar, en un sentido amplio, que la prevención:

“...consiste en preparar o disponer lo necesario anticipadamente, para evitar un riesgo o la materialización de un determinado evento en el futuro; en nuestro caso, la prevención sería la suma de políticas tendientes a impedir el surgimiento o avance de la criminalidad.”

No se debe confundir la prevención con el control, la primera se dirige fundamentalmente al origen de la criminalidad (tiene un alcance general); mientras que el segundo, no estudia las raíces del problema, opera en el caso concreto ya surgido para dominarlo, solamente le interesa el mantenimiento del orden, no pretende extinguir el delito, sólo dominarlo.

En resumen, prevenir el delito es la intervención ex-ante, antes que el delito se produzca, para evitar que suceda; El control del delito es la intervención ex-post, después que el delito se ha producido.

3. La política criminal como parte de la política social

La selección de la metodología y de los problemas a resolver en la práctica de las políticas criminales dependerá de las posiciones teóricas de sus actores (como en todas las áreas del saber). Podemos decir que existen dos grandes posiciones: una administrativa, situacional o pragmática y la otra constituida por un modelo más amplio que viene de la perspectiva crítica. El primer modelo da prioridad a la parte sobre el todo, su vicio es la especificidad; el segundo da prioridad al todo sobre la parte, su vicio es la generalidad.

En este segundo modelo no se presenta, de modo claro, una línea divisoria entre la política criminal y la política general (social, económica, urbanística, etc...) Para distinguirlas debe atenderse a la “finalidad sujetiva o intención de los actores” que las ponen en práctica. Al respecto comenta Baratta: “La contraposición entre política de seguridad y política social no es lógica sino ideológica, y no sirve para esclarecer sino para confundir.”

Es importante destacar que la idea de política social, es también objeto de crítica por esta corriente, ya que usualmente los “sujetos peligrosos” (provenientes de grupos marginales) son considerados objetos de políticas sociales. Objetos, pero no sujetos, ya que no se vela por sus derechos, sino por la seguridad de sus potenciales víctimas. Convirtiéndose lo anterior en una falsa alternativa, ya que la idea de una verdadera política social es de una concepción integral de la protección y de la seguridad de los derechos de todas las personas, lo que se hace extensivo a los derechos económicos, sociales y culturales y no solo al derecho de propiedad o a la “seguridad”. Por lo tanto, una política criminal alternativa debe ser una política “de grandes reformas sociales e institucionales para el desarrollo de la igualdad, de la democracia, de formas de vida comunitaria y civil alternativas y más humanas”, estos son sus principios.

Sin embargo, queremos aclarar que la idea no es “criminalizar la política social”, es decir, satisfacer las necesidades básicas (la procura existencial: alimentación, salud, vivienda, educación) sólo con miras a la prevención del delito. Hay cosas más importantes que el “fenómeno delictivo”, que tienen su propio peso (mucho mayor peso). La idea es “socializar la política criminal”, no el proceso inverso.

Por último, lo que se quiere destacar es que “la política de prevención del delito y el derecho penal no pueden tomar el puesto de una política integral de derechos, por el contrario son eficaces y legítimas sólo en cuanto operen como un componente parcial y subsidiario de esta política.” Sobre este mismo punto, Carlos Arslanián señala que: “la política criminológica es parte de la política social, por lo cual no puede trazarse ninguna política criminológica fuera del marco de una general política social.”

4. El tema de la seguridad

Siguiendo las ideas del maestro Baratta, podemos afirmar que de las dos grandes posiciones mencionadas en el punto anterior (situacional vs. social), en el tema de la seguridad, se derivan también dos modelos distintos:

1. Modelo del derecho a la seguridad: la seguridad es un derecho, una necesidad humana y una función del sistema jurídico. Hace énfasis en los delitos contra la propiedad: robo y hurto. Está íntimamente relacionado con la construcción social del miedo (que se describirá más adelante). Modelo dominante en EEUU.

2. Modelo de la seguridad de los derechos: la seguridad es una necesidad y un derecho de carácter secundario, respecto a todas las otras necesidades básicas o reales, que pueden definirse como primarias (alimento, vestimenta y abrigo). Esta política abarca un campo extremamente más amplio que la restringida prospectiva de la “lucha” contra la criminalidad.

Baratta nos ofrece en síntesis un cuadro comparativo de estos dos modelos:

Derecho a la seguridad Seguridad de los derechos

Exclusión social Inclusión social

Seguridad para los fuertes contra el riesgo proveniente de los débiles y de los excluidos Seguridad de todos los derechos de todas las personas

Política tecnocrática, dirigida a la conservación del status quo social Política democrática, dirigida al empowerment de los débiles y de los excluidos

Política centralista, autoritaria Política local, participativa

Reducción de la demanda de seguridad a la demanda de pena y de seguridad contra la criminalidad Desconstrucción de la demanda de pena en la opinión pública y reconstrucción de la demanda de seguridad como demanda de seguridad de todos los derechos

Toda política de seguridad es política criminal La política criminal es un elemento subsidiario al interior de una política integral de seguridad de los derechos

Política privada de seguridad. La seguridad es un negocio. Los ciudadanos se convierten en policías (neighborhood watch) Política pública de seguridad. La seguridad es un servicio público. Los policías se convierten en ciudadanos (policía comunitaria)

Aceptación de la desigualdad y autolimitación del disfrute de los espacios públicos de parte de la víctima potencial. Afirmación de la igualdad y uso ilimitado de los espacios públicos por parte de todas las personas

Seguridad a través de la reducción de los derechos fundamentales, eficientismo penal, “derecho a la seguridad” Seguridad en el marco de la Constitución y de los derechos fundamentales (“derecho penal mínimo”, seguridad de los derechos)

Seguridad como política de la “fortaleza Europea” Seguridad como política de una “Europa abierta”, dirigida al desarrollo humano en el mundo

Evidentemente, la corriente crítica es partidaria del segundo modelo (seguridad de los derechos). La importancia de la adopción de una clara noción del modelo de seguridad radica en que ésta determinará la “proyección y construcción de las políticas de seguridad y la delimitación de los entes implicados.”

5. Lucha contra la exagerada construcción del sentimiento de inseguridad y sus consecuenciales enfoques pragmáticos y segregacionistas

Los conocidos y populares discursos de “mano dura”, “lucha contra el crimen”, “plomo al hampa”, “que se pudran en la cárcel”, que buscan legitimar la disminución de derechos fundamentales, a través de políticas tales como: aumento de penas (en especial en los delitos contra la propiedad), mayor represión policial (redadas en los barrios, aumento repentino de las “muertes por enfrentamiento”), solicitud de la pena de muerte y aprobación de leyes “mágicas”, “peligrosistas” o de “emergencia” etc... Son el resultado no sólo de concepciones autoritarias por parte de algunos actores políticos del Estado, “sino también de la demanda que sobre sus gobiernos ejercen grupos de poder, minorías dominantes que a su vez operan sobre medios de comunicación que, aptos para generar una gran alarma social a partir de una difusión escandalizadora de los hechos delictuales, emprenden campañas de ley y orden.”[25]

Lo peor del caso es que las campañas de ley y orden han captado votos de sus propias víctimas (los más vulnerables de la sociedad: los excluidos). En esta línea Rosa del Olmo explica:

“Esta percepción se ha convertido en un problema en sí mismo no solo por la posibilidad de constituirse en un fuerte obstáculo para la convivencia pacífica y la solidaridad ciudadana, sino por su capacidad de generar una espiral de violencia, ya que el temor hace que la población pida mayor represión y justifique los excesos e ignore la importancia del respeto a los derechos humanos y a la gobernabilidad democrática. En otras palabras, la construcción del peligro social inminente puede ser utilizada por gobiernos autoritarios para justificar, en determinados momentos, mayores restricciones a los derechos individuales de los habitantes de las ciudades.”

Las campañas de ley y orden crean, o más bien aumentan un sentimiento de inseguridad “que de ordinario está muy por encima de los índices reales.” Así podemos apreciar que existen dos niveles respecto al sentimiento de inseguridad (o sensación de seguridad):

1. Nivel objetivo: situación real del fenómeno delictivo.

2. Nivel subjetivo: percepción que tienen las personas del fenómeno delictivo.

Ambos niveles se encuentran vinculados, pero son independientes entre sí; al producirse una disminución en el nivel objetivo no necesariamente se producirá una idéntica disminución (o disminución alguna) en el nivel subjetivo, “como lo ha demostrado el grueso de la investigación empírica en esta materia.” Esto es algo más emocional que racional.

Es característico de estas campañas realizar “una regular repartición de papeles de la víctima y del agresor, respectivamente, en los grupos sociales garantizados y “respetables” y en aquellos marginales y “peligrosos” (extranjeros, jóvenes, tóxicodependientes, pobres, sin familia, sin trabajo o sin calificación profesional).” Creándose de esta manera la ideología de la Defensa social.

En este mismo sentido, Rosa del Olmo describe como se busca “exacerbar la violencia que se ejerce contra el resto de los ciudadanos que se consideran como enemigos o como los “otros” (léase los sectores marginados del proceso productivo) que constituyen la gran mayoría de los habitantes de las ciudades de América Latina.”

Ante esta situación la criminología crítica da una “máxima consideración” a la función de la opinión pública (entendida como “comunicación política de base”) y a los “procesos ideológicos y psicológicos que en ella se desenvuelven, apoyando y legitimando el vigente derecho penal desigual.” Razón por la cual, procura la creación de una “conciencia alternativa en el campo de la desviación y de la criminalidad”, a través de una labor de “crítica ideológica, de producción científica y de información.” Promoviendo la discusión de estos temas más allá de los especialistas y los académicos, llevando el debate a la sociedad en general con especial énfasis en los más desposeídos.

Teniendo una idea de estas nociones, trataremos de ver a continuación como pueden materializarse; es decir, como pueden llevarse a cabo políticas de prevención del delito, estando concientes de lo siguiente:

El delito es producto de procesos de definición, que obedecen a las lógicas de poder imperantes en el momento de definir qué es y qué no es delito. Más allá de las construcciones jurídico-abstractas, en la realidad lo que existen son conflictos arbitrariamente seleccionados por el sistema de dominación.

La existencia de: los procesos selectivos de criminalización, policización y burocratización.

El sistema penal reparte dolor, de allí la importancia de tratar de disminuir la magnitud del mismo, esa es nuestra meta.

Nuestra América se encuentra al margen o a la periferia de los centros de poder hegemónico, razón por la cual las formas de control social centrales son impuestas sobre ella, a pesar de que sus realidades y prioridades son totalmente distintas. Todo esto tiene como objetivo la preservación del estado actual de las relaciones de poder mundial.

No podemos negar que las clases de menores recursos económicos son los más afectados por el tema de la inseguridad, así como tampoco podemos negar la existencia de conflictos y violencia intraclase e intraracial.

II. CONSTRUCCIÓN DE UNA POLÍTICA CRIMINAL ALTERNATIVA: LA PARTICIPACIÓN COMUNITARIA COMO UNA DE SUS PROPUESTAS

Las propuestas que desarrollaremos a continuación están enmarcadas dentro de las categorías que Christie consideró como condicionantes para causar “bajos niveles de dolor”, éstas son:

• Conocimiento: Cuanto mayor sea la cantidad de información sobre la totalidad de la vida de los miembros pertenecientes al sistema, serán menos útiles (y necesarios) los conceptos generalizados de: “enfermedad”, “locura”, “desviación”, “crimen” o “delito.” Se tolera la diferencia y la excentricidad.

• Poder: La gente con poder puede repartir dolor. La imposición intencional del dolor se dificulta en la medida que se está más cerca del receptor.

• Vulnerabilidad: Una forma de controlar el poder es hacer vulnerables a quienes lo ostentan. Puede ser de tres formas: por igualdad de posición, por igualdad de cualidades, y por proximidad física.

• Dependencia mutua: Todos los miembros de la sociedad son esenciales y no pueden ser reemplazados. Esto es posible en sociedades pequeñas, de allí la importancia de la organización local.

• Sistema de creencias: Las actitudes que se tengan hacia lo “anormal”, el conflicto y el castigo, la solidaridad y la cohesión son esenciales. En este aspecto la desconstrucción de los discursos bélicos mediáticos es fundamental.

Algunos criminólogos críticos en el intento de materializar sus teorías, han saltado a la política. En Venezuela, la profesora Lolita Aniyar, ha sido una de ellos. La prioridad de éstos son los derechos humanos relacionados con el control (procedimientos policiales, cárcel, solución de conflictos, etc.), con especial énfasis en los derechos de los marginados y la impunidad de los delitos cometidos en contra de éstos. El enfrentamiento con la realidad, les hizo posible falsar (en términos popperianos), o mejor aún, evaluar y contextualizar la vialidad y vitalidad de algunos planteamientos, lo que a nuestro parecer enriquece y fortalece esta corriente.

1. Contenido político de la participación ciudadana

El tema de la participación ciudadana en la toma de decisiones es la esencia de la democracia. Sin ánimo de realizar un análisis sobre el tema, se quiere resaltar que es a partir de las últimas décadas que éste ha estado en boga, especialmente en nuestra América, a raíz de las crisis de sus sistemas políticos.

En Venezuela, cualquier discusión política actual pasa por tomar en cuenta la participación ciudadana. Esto puede ser motivado por varias circunstancias: el tema es una necesidad y convicción política real, puede ser también una moda seudo-intelectual para algunos o simplemente una forma de hacer proselitismo. Lo cierto es que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) consagra este derecho en distintos ámbitos (artículos: 62, 70, 168, 173, 178.7 y 184). La participación de la ciudadanía en el área de la seguridad ciudadana y la administración de justicia encuentran su base constitucional en los artículos 55 y 253.

En abril de 2006 se publica en gaceta oficial la Ley de los Consejos Comunales. Ésta tiene como objetivo regular y promover instancias de participación, articulación e integración entre las diversas organizaciones comunitarias, grupos sociales y ciudadanía en general, para ejercer la gestión de las políticas públicas. En ella no se hace mención alguna sobre el tema de la seguridad; sólo de manera enunciativa en su artículo 9, en donde se señalan algunos de los distintos comités que podrían conformarse en las comunidades. De los 14 ejemplos, aparece el Comité de Seguridad Integral, como uno de ellos. Se quiere resaltar que es de manera enunciativa y a título de ejemplo que aparece esta instancia en la ley.

Más allá del marco Constitucional y legal del tema de la participación ciudadana, es importante advertir a qué corriente del pensamiento político concierne esta línea de acción política. Para Aniyar, el tema de la participación ciudadana pertenece por igual a dos corrientes muy disímiles del pensamiento político -situación que para la autora constituye una ventaja para su aceptación-:

1. Corriente democrática: Puede considerarse parte de una concepción avanzada de la democracia social, en la que los ciudadanos tienen algo propio que decir, y un espacio para actuar directamente de acuerdo a su concepción del mundo y sus intereses específicos, los cuales son generalmente locales. Esta concepción es profundamente humanista y busca desplegar la energía social para perfeccionar la democracia.

2. Corriente tecnocrática: Por el otro lado, que es precisamente el menos humanista, el llamado a la participación se inscribe dentro de la actual tendencia política dominada por el binomio globalización-descentralización, que tiene que ver con el debilitamiento del Estado Nación en beneficio de la desregulación y de la libertad en las relaciones sociales y económicas, el cual culmina con políticas de privatización. Este modelo busca la minimización del Estado para permitir el crecimiento del mercado.

Obviamente la perspectiva crítica –con la cual nos identificamos- está en sintonía con la búsqueda de la democracia participativa. Este modelo, además de estar en consonancia con el ejercicio de la democracia participativa, socializa al Estado y estatiza a la sociedad, difuminándose los límites entre estas esferas, lo que constituye una de las características más resaltantes de un verdadero Estado Social de Derecho. Solucionándose de esta manera, la imposibilidad que tiene el clásico Estado neo-liberal de “estar lo suficientemente cerca de la gente como para compartir y comprender sus vivencias, sus necesidades, sus aspiraciones, su cotidianidad, y hasta sus diversidades.”

Lo anterior no impide que algunos sectores oficiales, puedan ver este derecho a la participación, como una forma de “enriquecer sus relaciones públicas con las comunidades, cuando no como manera de legitimar la poca eficiencia con la que han cumplido su tarea legal”.

Y es en este contexto que preocupa la utilización del tema de la participación en el tema de la seguridad, en especial si lo que motiva este discurso son presiones mediáticas como las ya explicadas, sobre todo si el clima que sirve de caldo de cultivo es el electoral. Porque lo que se busca en este tipo de coyunturas son respuestas simbólicas e inmediatistas, sin hacer una evaluación seria sobre el tema, trayendo como consecuencia que algunos remedios puedan ser peor que la enfermedad, como lo explicaremos en la sección siguiente.

2. Participación ciudadana en la prevención del delito: prevención comunitaria

Antes que todo, es importante tener en cuenta que la participación ciudadana no es más que un aspecto de la necesaria concepción global de la Prevención, vinculada como está a la satisfacción de las necesidades de sobrevivencia, nutrición, libertad, y crecimiento corporal y espiritual de la sociedad.

Los vínculos comunitarios son de especial atención para la criminología crítica. Tanto así, que Zaffaroni considera la destrucción de estos vínculos como una de las formas en la que se presenta el “genocidio” llevado a cabo por el sistema penal: “En efecto: pese a que el sistema penal es plurifuncional (y toda reducción unilateral del mismo es un error gravísimo, que debe evitarse por sus consecuencias prácticas letales), entre estas funciones emerge, como la más notoria, la creación y profundización de antagonismos y contradicciones sociales y consiguiente debilitamiento y destrucción de vínculos comunitarios, horizontales o de simpatía.”

En este sentido, la participación comunitaria se convierte en un espacio propicio para afianzar estos vínculos. Si de participación ciudadana en la prevención del delito, se trata, la experiencia de Lolita Aniyar como gobernadora del Estado Zulia es referencia obligada. La participación ciudadana desde la criminología crítica no es vista como “elemento de represión comunitaria, sino como una puerta abierta a respuestas más humanísticas, más sociales, a situaciones problemáticas y a las “incivilidades”

2.1. Características y objetivos del modelo de participación comunitaria

• La búsqueda de la desburocratización del control. La comunidad recupera el control de sus propios conflictos.

• Facilitar y fortalecer la organización y solidaridad comunitaria, para el mejoramiento de la calidad de vida, el cuidado del vecindario y la defensa de los derechos humanos. En estos espacios la gente asume un sentimiento de pertenencia y arraigo con su comunidad, existiendo mayores vínculos e identificación entre sus integrantes.

• Parte de sus acciones se orientan al mejoramiento de los espacios públicos.

• Disminución del miedo al delito.

• Facilita el conocimiento de los modos de producción delictiva de cada zona.

• Se basa más en las nociones de seguridad y vigilancia que en la acción policial.

• Son los ciudadanos los que colaboran con la policía, pero no son ellos mismos policías (ni lo parecen).

• Desestimula las brutalidades policiales. “La extraordinaria importancia de estos organismos que representan a la comunidad, es que la ley les concede facultades co-gestionarias que se ejercen como derechos ciudadanos. Es mucho más que ser oído, es tomar parte en la planificación y formulación de programas de prevención apropiados para cada lugar, sobre la base de la información que el propio foro da a la policía. Es también el derecho a cuestionar el modo en que el personal policial cumple con su función.”

• Constata que la criminalidad suele ser intra-clase, intra-racial y afecta predominantemente a los más pobres.

• Valoriza respuestas sociales e imaginativas. “Siendo un modelo abierto de reacción social, sin más límites que los que impone la Ley, aunque no necesariamente dentro de las propuestas que ella propone, la solución privada de los conflictos, el arresto policial, la indemnización, o cualquier otra acción legítima posible, podía producirse en el medio.”

2.2. ¿ Qué no debe entenderse como participación ciudadana ?

No se debe confundir la participación ciudadana con los modelos de la Community policing, la vigilancia del vecindario y el vigilantismo. Modelos que se encuentran alineados con la visión autoritaria del “derecho a la seguridad”, que se alimenta de la construcción social del miedo.

2.2.1. Community policing

En palabras de Lolita Aniyar, la community policing constituye la primera revolución institucional en el terreno de la prevención y el control del delito. Esta expresión abarca algo más que la de “Policía Comunitaria”. Significa también acción policial de la comunidad, los límites entre la policía comunitaria y la comunidad actuando como policía, son difusos y movedizos. A veces puede ser acción policial de la comunidad.

En todo caso, la policía comunitaria, es más una Teoría Policíaca que una Teoría de la Participación. Es una revisión que se hace la policía de sí misma, tratando de disminuir su papel autoritario y represivo. Lo que sin duda constituye “un avance sobre el modelo profesional, y reposa sobre un cierto grado de participación, no representa aún un modelo totalmente social, y su éxito dependerá de la formación de los agentes policiales; así como del grado de penetración en ellos, y en los jefes de Departamentos Policiales, de la cultura corporativa.”

De la Community Policing se evoluciona hacia sistemas donde los niveles de participación social son más intensos, como por ejemplo: la participación ciudadana.

2.2.2. Vigilancia del vecindario (neigborhood watch):

Son formas de coordinación vecinal para realizar patrullajes o turnos de vigilancia en el vecindario. Este sistema debe ser estrictamente controlado, ya que tiende a desviarse en prácticas antidemocráticas, tales como: el uso de cercados electrificados, de perros asesinos, llegando hasta el llamado “Vigilantismo”.

En el Vigilantismo “puede asumirse la justicia por mano propia, o arrastrase a la comunidad en un violenta “Caza del Enemigo” que en ocasiones puede generar linchamientos”; basándose en el modelo de justicia privada.

Precisamente para evitar estas desviaciones es “conveniente la existencia de un buen sistema de participación ciudadana, controlado dentro de los límites legales” y de respeto a los derechos humanos, sin convertir a los ciudadanos en policías (crime stoppers).

2.2.3. Prevención situacional en la comunidad: espacios defendibles

Podríamos decir que este modelo –promovido por el gobierno federal de EEUU, a partir de los años 70- es un tipo de sistema constructivo habitacional, que vincula el diseño arquitectónico con las tasas de delito, “que permite zonas de vigilancia en común, ampliamente iluminadas, o circunscritas por casas, o por muros o cercas, o con monitores, que permiten una mirada permanente sobre ellas”; caracterizado también por la contratación de policías privadas, uso de alarmas, cerraduras, compra de armas,etc. Evaluando los costos de todos estos mecanismos, se evidencia la preeminencia (o exclusividad) de estos modelos entre las clases con mayor poder adquisitivo. Dentro de este sistema se ubica también el llamado guachimanismo (este último fenómeno más accesible para la clase media y clase media alta).

Literatura norteamericana explica cómo el diseño urbano puede contribuir “a la destrucción de la comunidad, a la fractura de los lazos sociales en un determinado vecindario.” Pudiendo agravar el problema en vez de disminuirlo. Sin embargo, algunos imaginan también que otro tipo de diseño urbano, que haga mayor énfasis en lo público que en lo privado, “puede servir como medio para permitir procesos de interacción comunitaria que redundan en la prevención del delito.” Planteo que deja de manifiesto que, siempre y cuando se mantenga la congruencia con un enfoque progresista, algunas “tácticas situacionales” pueden ser de utilidad para la “táctica comunitaria.”

Las modalidades: community policing, vigilantismo, espacios defendibles y el guachimanismo, abandonan las teorías causalistas de la personalidad criminal y disminuyen el interés en las prácticas rehabilitadoras. Son en su mayoría, consecuencia de la exagerada construcción del sentimiento de inseguridad, no buscan una solución al problema delictivo en términos generales. Lo más que llegan a alcanzar es que el problema se desplace a otro lugar. Sobre este particular Sozzo comenta:

“Los resultados de las mismas parecen ser bastante pobres (...) ...no solo desplazamiento geográfico o espacial, es decir, cuando el mismo delito se realiza en otro lugar; sino también el desplazamiento temporal (cuando el mismo delito sobre el mismo blanco se realiza en otro momento), el desplazamiento táctico (cando el mismo delito sobre el mismo blanco se realiza con otros medios o de otra forma), el desplazamiento de blancos (cuando el mismo tipo de delito se realiza con respecto a otro blanco) y, por último, el desplazamiento del tipo de delito”

Al respecto, este autor elabora una serie de consideraciones críticas de fondo hacia estos modelos, que suscribimos en su totalidad:

• Se prioriza exclusivamente los delitos contra la propiedad en los espacios públicos, silenciando en la agenda preventiva los delitos en la esfera privada, particularmente en el hogar y la criminalidad económica, la criminalidad organizada y los delitos de la autoridad.

• Se dirige a los síntomas y no a las causas, ya que anula totalmente la pregunta por los factores sociales y económicos en la producción de los delitos, abocándose a las preocupaciones por la efectividad, la eficacia y la eficiencia.

• Tiene en el mejor de los casos efectos temporarios, sus efectos difícilmente se extienden en el largo plazo.

• Puede promover una fe ciega en la tecnología que puede ser injustificada y que está guiada fundamentalmente por intereses comerciales de la creciente industria de la seguridad (alarmas, CCTV, iluminación, etc) y desplaza el potencial de la importancia de la agencia humana en las actividades de control del crimen.

• Promueve un tipo de vigilancia que es altamente intrusivo en la vida privada de los individuos y violenta sus libertades civiles, además de tener, en este sentido, una valencia represiva.

• Presenta una dinámica de exclusión social, ya que la defensa de los ambientes y las situaciones se realizan en torno a la idea de un extraño que desea atacarlos y en el marco del desplazamiento, genera territorios sociales protegidos y territorios sociales desprotegidos. De esta manera se puede impulsar la concentración de delitos en las zonas que precisamente se encuentran aquellos que más han sufrido y sufren las consecuencias del delito y que son los que están menos equipados (económica, política y culturalmente) para generar medidas de seguridad con respecto al mismo.

• Por último, presenta implicaciones culturales muy adversas. Lo que Crawford denomina el nacimiento de una “mentalidad de fortaleza” a medida que las medidas de prevención situacional y ambiental se multiplican, el individuo cada vez más busca “encerrarse” en ámbitos protegidos, lo que incide necesariamente en una separación con respecto a los otros, un resquebrajamiento de las relaciones sociales basadas en la confianza. Paradójicamente, como lo demuestran las investigaciones empíricas sobre el miedo al delito, esta agresividad de la expansión de la táctica situacional y ambiental se traduce en el incremento de la sensación de inseguridad.

Todos estos modelos, como puede evidenciarse, están en sintonía con el modelo del derecho a la seguridad, del que ya hemos hecho referencia. Este enfoque, como ya hemos mencionado, cuenta entre sus principales características con la promoción de modelos de justicia privada, los cuales manifiestan una directa “relación entre la privatización en el área económica y la seguridad.” Razón por la cual mantenemos con Christie que: “El crimen es una parte sumamente importante de los productos que se venden a través de los medios de comunicación”

2.3. Materialización de la participación ciudadana en la prevención del delito

Durante la gestión de Lolita Aniyar como gobernadora se implementó una política general de acción participativa en todos los órdenes, creándose tres instancias:

• Consejo Regional de Seguridad: en la que confluían representantes del Poder Judicial, de la policía, de las Fuerzas Armadas de Cooperación, de la Iglesia, de la empresa privada (grandes y pequeñas asociaciones de comercio y producción), de cada una de las Alcaldías del Estado, y la Dirección Regional de Prevención del Delito. Estaba presidido por la Gobernadora y el Secretario de Gobierno. Su finalidad: coordinar acciones globales, diseñar estrategias basadas en las distintas experiencias de sus integrantes, evaluar resultados.

• Comités Locales de Seguridad: parecido al anterior, pero esta vez organizados por municipios.

• Comités Vecinales de Seguridad: integrados por las Juntas o Asociaciones de Vecinos, los agentes policiales (preferiblemente de la zona), asignados a cada Comité; el Prefecto o Jefe Civil de la Parroquia; representantes de las iglesias activas en la zona; vecinos voluntarios; comerciantes, representantes de las escuelas y los grupos culturales y deportivos. “Estas categorías no eran fijas, y dependían del grado de voluntad de cada uno para involucrarse, y de la disponibilidad de tiempo que tenían. Las condiciones para pertenecer a ellos eran tener un grupo de personas realmente interesadas en la seguridad, sin antecedentes penales y preferiblemente apartidistas.” Sus características y objetivos son los mismos que se mencionaron en el punto 2.1. de este trabajo.

Estos últimos son la piedra angular de la política de control. “Los vecinos conocen a las personas conflictivas de su entorno y representan el primero y más eficiente nivel de detección.” Esto no debe entenderse como vigilantismo o delación, sino como una primera instancia para tratar de solventar el conflicto de manera alternativa, evitando que éste trascienda y sea necesario judicializarlo.

Existía un contacto fijo con los agentes de policía, tenían una “estación policial en el vecindario, medios rápidos de comunicación y los vecinos opinaban sobre las acciones a seguir. La misma comunidad identificaba y priorizaba sus problemas.”

Por otra parte, también existían centros de atención a la violencia familiar asignados a la Casa de la Mujer.

A continuación mencionamos algunos aspectos que la misma Aniyar toma en cuenta en su autoevaluación:

1. Para que un modelo participativo vecinal tenga éxito es necesario, en primer lugar, asegurar las siguientes cosas: “1) que la comunidad misma identifique cuáles son los problemas; 2) que los objetivos sean compartidos; 3) que el liderazgo sea igualmente compartido. Y, 4) preferiblemente, que se cuente con la participación de jóvenes.”

2. Es difícil la evaluación de este tipo de procesos, ya que: “...la importancia de estos sistemas está menos en la cantidad que en la calidad. En primer lugar, porque es –casi- imposible conocer la cantidad de hechos dañinos que no se cometieron, tratándose de actividades con más énfasis en la prevención que en la represión. En segundo lugar, porque lo cualitativo no puede ponerse en cifras. (...) Como se trata de sistemas “aprender haciendo”, y, además novedosos, los sistemas de evaluación tienen que ser sofisticados. Diseñar los instrumentos apropiados, es una tarea que está por hacerse en el ámbito académico.” Pero más adelante señala: “Sin embargo, algunos incrementos cualitativos podrían medirse: la reducción de la corrupción y la brutalidad policiales; el sentimiento de inseguridad y el aumento de la credibilidad en la función policial.” Sobre lo cualitativo y lo cuantitativo recordamos a Christie, cuando dice que: “Quizá la participación es más importante que las soluciones”.

3. Un fenómeno importante es que en la mayoría de los casos en los que existe una experiencia comunitaria sobre un problema, a menudo los vecinos extienden su radio de acción para ocuparse de otros: salud, educación, cultura, obras públicas, deporte, etc... insertándose voluntariamente en actividades asociativas de gobierno.

4. Nunca hubo una queja de linchamientos, de justicia por propia mano, o algo semejante. Al incluir Comités de clases medias y altas también se desestimuló la contratación de policías privadas, que son difícilmente controlables.

Este constituye sólo un ejemplo, de cómo podría abordarse la participación de la comunidad para contrarrestar su sentimiento de inseguridad. Lo importante es que la misma comunidad logre trascender al problema de la seguridad (que en ocasiones es sobredimensionado) para atender otras áreas que son más prioritarias. Por ejemplo, en la medida que los Comités (en términos de la Ley de Consejos Comunales –art. 9-) de alimentación, salud, educación, cultura y recreación, servicios, entre otros, funcionen de manera eficiente, será menos necesario que la comunidad tenga que encargarse de la seguridad.

Elías Carranza lo explica de una manera muy gráfica y sencilla con el acceso de los jóvenes al sistema educativo. Luego de realizar un riguroso estudio, constató lo que mucha doctrina criminológica tradicional ya ha señalado: cuanto más joven es la población de un país, más delito tiene; a mayor tiempo fuera de la escuela y la familia, mayor incidencia delictiva. Ante esta situación lo sensato es llevar a cabo una política con acciones destinadas a que ninguna persona en edad escolar quede fuera de la escuela. Sin embargo esto, como ya hemos mencionado, no se realizaría con el objetivo directo de prevenir el delito, sino para satisfacer el derecho humano a la educación. Subsidiariamente la satisfacción de este derecho previene el delito (modelo de la seguridad de los derechos), y es además mucho menos costoso que el recurso de la justicia penal.

Y de allí surge una propuesta concreta del autor: “meter a los chicos y chicas en la escuela”, hacerlo por medio de los municipios, con activa participación de las comunidades. Obviamente para esto hay que tener en cuenta todos los factores que inciden en la deserción escolar, lo que también debe ser atendido.

La acción consistiría en detectar en cada comunidad a los y las jóvenes que se encuentran fuera del sistema educativo o que requieran apoyo para evitar su deserción. Tomando siempre en cuenta que esto no es una labor policiaca por parte de la comunidad, sino una acción de solidaridad entre iguales. En la ciudad de Rosario, Argentina, se está llevando un programa de esta naturaleza, llamado “Ahora entran todos”

Finalmente queremos hacer mención de que, así como en el Zulia y en Rosario, existen otras experiencias de participación comunitaria en distintos países, cada una con sus particularidades, por ejemplo:

• Francia: Durante los años 80 y 90 se crearon los “Conseils Communaux du Prevention de la Delinquance” (CCPD), que recuperaban tres valores de la racionalidad política alentada por el gobierno socialista: la descentralización administrativa, la incentivación de la participación ciudadana y la cooperación e interacción entre las agencias del Estado y los actores de la sociedad civil. Para el año 2000 existían en Francia aproximadamente 700 CCPD.[84]

• Argentina: Existen los Centros de Gestión y Participación (CGPs), que son organismos del gobierno de la ciudad localizados en distintos barrios y tienen a su cargo, entre otras, algunas funciones de mediación en la resolución de conflictos. Estos entes coexisten con otras experiencias comunitarias autogestionadas totalmente por los vecinos.[85]

• Chile: A finales de 1998 existían unos 261 Comités Vecinales de Seguridad Ciudadana en Santiago de Chile. En estos espacios se ha realizado más un ejercicio de contraloría social hacia la policía y se ha ensayado el modelo de policía comunitaria.

• Brasil: En Sao Paulo, al igual que en Santiago de Chile, estos espacios han servido más para realizar reclamos y demandas hacia la policía; En Belo Horizonte, los consejos comunitarios, tenían un corte más de “autodefensas”, por lo que fueron considerados como un fracaso.

• Guatemala: En Villa Nueva, tiene un carácter más informativo de parte de la comunidad hacia la policía. Funcionan sólo en sectores de clase media a clase alta.

• Colombia: En Bogotá se constituyeron más de 5.400 “Frentes locales de seguridad”, que constituyen redes de apoyo al trabajo policial, realizan tareas de vigilancia informal.

La experiencia de Chile, Brasil, Guatemala y Colombia, tienen un corte más de policía comunitaria que de participación comunitaria, pudiendo caer en la desviación de convertir a los ciudadanos en policías.

2.3.1. Otras formas de participación comunitaria en materia de política criminal y justicia penal

Elías Carranza nos ofrece un breve marco general de las muy diversas formas de participación de las comunidades y la sociedad en estas materias:

• En el ámbito legislativo: en cuanto a la sanción y reforma de nuevas leyes, por medio de foros públicos y comisiones integradas por legisladores y representantes de diversos sectores sociales.

• En cuanto al ejercicio de la acción penal: varias legislaciones han venido reconociendo el rol de las comunidades y grupos sociales representando intereses difusos, y así mismo todas o casi todas las nuevas legislaciones reconocen a la víctima un rol procesal que va mucho más allá de la sola presentación de la denuncia. (Nuestro COPP respecto a los entes colectivos hace la restricción a que el objeto de tales agrupaciones se vincule directamente con estos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito –art. 119.4-)

• En cuanto a las salidas alternas al proceso y a las sanciones penales: la víctima y las organizaciones representantes de intereses difusos participan en los procesos de conciliación, en las sanciones de reparación a la víctima, y en las de trabajo en beneficio de la comunidad.

2.4. La parte oscura de la participación

Estos sistemas no son totalmente efectivos (sólo forman parte de una política criminal más amplia) y en ocasiones “ellos mismos pueden resultar ingobernables.”

1. Estos espacios pueden ser fácilmente invadidos por intereses particulares o grupales, que no siempre coinciden con los intereses generales. Son trampolines políticos demasiado tentativos... Aniyar advierte al respecto que:

“Partidos políticos, organizaciones caritativas y religiosas, elementos del mundo académico, y otros grupos privados, ...pueden tener estrategias y hasta valores diferentes a los oficialmente perseguidos, y que están siempre dispuestos a mediatizar las organizaciones comunitarias.”

Ya Christie advertía estos peligros, por ello mencionaba que este tipo de espacios debe estar conformado por “iguales”, a los que no se les daría poder, tampoco debería estar minado de funcionarios. Debe estar compuesto por miembros, no por dirigentes.

Por otra parte, señala el peligro de la partidización de estos núcleos sociales que pudieran convertirse también en amenazas a la disidencia política.

2. La retórica participacionista puede disolver su eficacia por los siguientes motivos: confusiones derivadas de la carencia de un análisis objetivo y metodológicamente preciso; tendencia a la abstracción y a la utopía por lo que puede devenir en pura ideología (reduciéndose la capacidad de satisfacer necesidades y aspiraciones reales, especialmente en el corto y mediano plazo)

3. Generalmente hay una selección de los miembros de la colectividad que son llamados a participar, “basada en su nivel de instrucción, capacidad de expresión, u otros elementos propios del estereotipo del buen ciudadano, de manera que puede producirse un proceso simultáneo de exclusión.”

La participación es útil y necesaria, no sólo es un derecho, también es un deseo expresado por la población y constituye la retroalimentación que necesita todo Estado. En materia de seguridad, la participación comunitaria “garantiza la eficacia y democratización del sistema penal y acuerda certeza a los procesos de consolidación democrática”. Sin embargo, compartimos con Aniyar, que no podemos perder de vista que:

“...es tarea de la criminología crítica rechazar enfáticamente todo lo que pueda haber en estos modelos del uso de la fuerza, aunque sea implícita; toda conminación violenta, toda amenaza de la privacidad, o “vigilantismo”. Estos problemas parecen ser los nuevos frente a una realidad que pasa por encima de lo previsto en textos legales o académicos.

Sólo un sistema de gobierno controlador de estos controles, y perfectamente democrático, puede poner límites precisos y cuidar que se observen.”

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