DERECHO NOTARIAL EN MEXICO

1. Antecedentes Históricos de la Fe Pública.

La fe pública nació sin calificativo alguno, por cuanto que únicamente existía un oficio depositario de esta función. De esta manera, el escribano era el encargado de la misma, tanto en el terreno judicial como en el extrajudicial. No sólo se presentaba como una garantía de los justiciables frente al juzgador, sino que también se imponía en las relaciones del tráfico jurídico, tanto públicas como privadas.

El escribano da fe de cuanto ha percibido ex propíi sensibus, y el derecho de fe a lo que el escribano asegura haber percibido. Esa fe es, además, pública. Lo es, en términos generales, en cuanto emana del escribano, porque éste desempeñaba una función pública; y lo es, además del público, por antonomasia.

Estas circunstancias han contribuido a dar al escribano su nombre propio. Se ha acostumbrado siempre a llamar a este “profesional del derecho” con un nombre derivado de las cosas que él sirve; escribano, por su oficio de escribir; notario, por las notas de su registro; tabelión, de las “tablas” que fueron su instrumento; actuario, por las actas de su ejercicio; cartulario, por los papeles (“charta”) de su labor . Su más reciente denominación de fedatario deriva directamente de su función específica de “dar fe” de los actos que pasan ante él.

No es sino hasta el correr de los tiempos, con el surgimiento de las de las primeras ciudades Estado, cuando comienzan a surgir los primeros esbozos de la dación de fe pública a ciertos funcionarios con el fin de dar certeza jurídica.

En la antigüedad las primitivas sociedades practicaban el trueque como forma de comercializar. Estos actos jurídicos se llevaban a cabo entre sus integrantes sin existir la necesidad de acreditar dicho acto pues eran ampliamente conocidos en las pequeñas agrupaciones.

Al evolucionar las sociedades y al incrementarse estas, las relaciones humanas y jurídicas se vuelven mas complejas y ya no son conocidos los actos por todos sus miembros, lo que trajo como consecuencia la necesidad de probar la ejecución de los actos jurídicos, así surge la necesidad de la seguridad jurídica y surge también como contrapartida, “la Fe Pública” que consiste en la obligación que el Estado impone a los miembros de la colectividad de tener por cierto un hecho que no presenció pero que le consta al fedatario.

Proviene de la lejana Edad Media como una necesidad de los mercaderes medievales de dar seguridad a sus transacciones mercantiles y promover con ello un próspero desarrollo comercial basado en la confianza. Surgió así el concepto de la fe pública notarial, y en consecuencia, proliferaron por toda Europa las escuelas de notarios, cuyos aspirantes debían ser expertos en el arte de la escribanía; es decir, en contratos, últimas voluntades y legalización de otros instrumentos públicos.

El Notariado no es una Institución nueva, sus antecedentes mas remotos se encuentran en los años 2500 a.c. en la antigüedad Egipcia en la que una persona llamada Escriba a través de jeroglíficos escritos o grabados en papiros establecía los diversos hechos que le constaban. En Roma ya para el siglo IV de la era cristiana en las leyes de Justiniano ya se normatiza la actividad del Tabellon (Notario). El Tabellon era una persona culta que sabia escribir pero que no formaba parte de la Administración Pública, existen antecedentes de la existencia del Notario o de figuras similares en países como Francia, España y otros que revelan el requerimiento de una Institución que garantice la verdad del acto jurídico.

1.1. La fe pública en México

En México encontramos antecedentes desde la época Precolonial ya que en la antigua Tenochtitlán antes de la llegada de los Españoles, en la comunidad azteca existía un personaje llamado Tlacuilo que a manera del escriba egipcio era hábil para la redacción y escritura de documentos, una especie de Escribano que dejaba constancia de los acontecimientos a través de pinturas o signos ideográficos. Los Tlacuilos elaboraban también los códices.

En una expedición realizada por Cristóbal Colón se encontraba Don Rodrigo de Escobedo designado escribano del Consulado del Mar por los Reyes Católicos y daba Fe de las actas de ocupación de la corona Española, dejando constancia de la fundación de Ciudades de la creación de Instituciones, de los asuntos que se trataban en el cabildo y de otros hechos relacionados.

Hernán Cortes también tenia experiencia como escribano, pues había sido ayudante de escribanía en Extremadura y Sevilla y el ayuntamiento de “Azua” lo había designado Escribano. Se dice que al llegar a Veracruz e instalar el primer cabildo de la Vera-Cruz, Cortés se auto nombro Escribano por conducto del Ayuntamiento recién establecido.

La función Fedataria se ejerció en un principio en México por peninsulares y luego por criollos.

Las siete partidas señalan dos clases de escribanos: los de la corte del rey y los escribanos públicos.

Durante la época independiente bajo la constitución de 1824 la ley de administración de justicia establecía los requisitos para el examen como una forma de ingreso a la escribanía.

Durante el Imperio de Maximiliano, se emitió un Decreto en 1864 en el cual por primera vez se habló de notario para designar al Escribano.

Después de la Constitución del 17 todas las constituciones Estatales regulan el ejercicio del Notariado en México.

2. Conceptos fundamentales:

2.1. Concepto de Fe:

“A la fe nadie puede ser obligado”. (San Agustín)

Casi todo lo que se ha dicho sobre la fe hace referencia a la fe en su acepción de simple creencia en lo que no se ve. A eso alude San Agustín cuando afirma que nadie puede ser obligado a la fe, y lo mismo quiere significar Schopenhauer cuan dice que la fe, como el amor, no puede ser forzada.

Podemos asegurar que quienes nos hablan de fe casi siempre contemplan la fe religiosa, que es un don. Cuando se recibe ese don, se tiene fe, y si la gracia no nos es dad, es inútil forzar al espíritu.

Fundamento de la Fe.- Todo acto de asentimiento tiene dos fuentes: la evidencia y la fe.

Evidencia.- Es un hecho evidente cuando está presente a nuestro conocer directo, por la vista (videntia). Como tenemos la videncia de la realidad percibida, podemos formular un juicio de razón, por su evidencia. Ante el hecho presente, evidente, el asentamiento es acto de conocimiento, porque el hecho u objeto cognoscible, se revela así mismo, por lo que no tiene que intervenir la voluntad.

El vocablo fe es sinónimo de certeza o seguridad, esto es, creer en algo que no nos consta, que no hemos percibido por alguno de los sentidos.

a) Desde el punto de vista religioso, es creer en algo, en alguien, es voluntario, es decir un acto de adhesión libre e individual.

b) Desde el punto de vista jurídico es obligatorio, pues los instrumentos públicos son expedidos por fedatarios o autoridades, lo que los convierte en auténticos y el Estado obliga a tenerlos por ciertos.

Desde un punto de vista ontológico, la fe es un proceso intelectual, que puede ser en relación con:

a) El hombre aislado, que se refiere a la convicción de cada individuo (cada quien tiene su fe muy particular);

b) El hombre en la colectividad, se refiere a que cada individuo debe considerar algunos hechos o actos específicos que no presenció ni percibió con sus sentidos, procurándole en un estado de certidumbre alejado de la duda o el error.

Se puede conocer por dichos, tradiciones, monumentos, imágenes o documentos escritos.

2.2. Pública

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, se entiendo como público o pública (Del lat. publĭcus). 1. adj. Notorio, patente, manifiesto, visto o sabido por todos. || 2. adj. Vulgar, común y notado de todos. Ladrón público || 3. adj. Se dice de la potestad, jurisdicción y autoridad para hacer algo, como contrapuesto a privado. || 4. adj. Perteneciente o relativo a todo el pueblo. || 5. m. Común del pueblo o ciudad. || 6. m. Conjunto de las personas que participan de unas mismas aficiones o con preferencia concurren a determinado lugar. Cada escritor, cada teatro tiene su público || 7. m. Conjunto de las personas reunidas en determinado lugar para asistir a un espectáculo o con otro fin semejante. || 8. f. En algunas universidades, acto público, compuesto de una lección de hora y defensa de una conclusión, que se tenía antes del ejercicio secreto para recibir el grado mayor.

3. Fe Pública:

Fe es, por definición, “la creencia que se da a las cosas por la autoridad del que las dice o por la fama pública”. Etimológicamente deriva de fides; indirectamente del griego (paitheio), yo persuado.

Pública quiere decir notoria, patente, manifiesta, que la ven o la saben todos. Etimológicamente, quiere decir “del pueblo” (populicum).

La fe pública es un atributo del Estado que tiene en virtud del ius imperium y es ejercitada a través de lo órganos estatales, sus funcionarios y del notario.

La doctrina se plantea qué debe entenderse por fe pública. Giménez-Arnau por ejemplo dice que la acepción vulgar de la idea fe pública no coincide con el sentimiento jurídico que la expresión tiene: “Jurídicamente la fe pública supone la existencia de una verdad oficial cuya creencia se

...