Del positivismo al neoconstitucionalismo: un paso revolucionario y Bolivariano en el Derecho, consolidando el socialismo del Siglo XXI

"Del positivismo al neoconstitucionalismo: un paso revolucionario y Bolivariano en el Derecho, consolidando el socialismo del Siglo XXI"

Dr. Milton Castillo Maldonado

Quito – Ecuador

A propósito del evento: “Encuentro ABYA YALA, Expresiones de poder popular, procesos constituyentes; estudios y prácticas jurídicas alternativas, populares y comunitarias”, y agradeciendo su invitación, he realizado el presente trabajo con la premura del tiempo (una semana), como una visión general, modesta, de la fenomenología jurídica en la que se encuentra el foro jurídico internacional, que no será ajena a sus discusiones y que tampoco pretende agotar todas sus aristas sino, simplemente dar una aproximación al lector de las nuevas tendencias del derecho desde el progresismo y desde allí hacer propuestas de cambio.

OBJETIVO GENERAL

Propiciar el debate para una visión actualizada de la Administración de Justicia en América Latina y generar las bases de una discusión Constitucional a tono con los ideales Bolivarianos de bienestar general de la gente, así como encontrar el apoyo de compañeros venezolanos que puedan hacer eco del mismo para el Ecuador.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Analizar los puntos críticos del objeto del Derecho, de la forma de interpretación jurídica y de la capacitación a los actores jurídicos con visiones jurídico – humanistas y hacer propuestas a ser consideradas en la Constitución.

LA JUSTICIA COMO PRINCIPIO

1. El Art. 192 de la Constitución Ecuatoriana, así como el 257 de la Constitución Venezolana al igual que la mayoría de Constituciones Americanas contempla el siguiente principio:

CONSTITUCION VENEZOLANA CONSTITUCION ECUATORIANA

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” “El sistema procesal será un medio para la realización de la justicia. Hará efectivas las garantías del debido proceso y velará por el cumplimiento de los principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”

Declaraciones éstas de naturaleza adjetiva – procesal, que son imperativas para el juzgador en el ejercicio de su jurisdicción pero que, lamentablemente no son aplicadas en la práctica pues el sistema jurídico romano-germánico, la valoración procesal, la forma de aplicar el análisis del juez, hacen que éste se limite a la aplicación literal de normas de procedimiento, y ello implica que por parte del Juez, así como del ciudadano, la justicia sea siempre una aspiración, mas no una realidad.

2. En la doctrina jurídica imperante, que es la Dogmática Jurídica creada por el austriaco Hans Kelsen , temas como el de la justicia son definidos como “una virtud”, que está en plano de lo moral y lo moral no es propio del pensamiento positivista. “Para que el orden moral sea distinto del orden jurídico es preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las normas jurídicas y que no haya, por consiguiente, relación de delegación del derecho a la moral o de la moral al derecho. Gracias a esta condición resulta posible pronunciar un juicio moral sobre un orden jurídico considerado en su conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen. Mediante este juicio puede comprobarse la conformidad u oposición entre tal norma moral y tal norma jurídica, es decir que desde el punto de vista de la moral la norma jurídica es buena o mala, justa o injusta. Hay aquí un juicio de valor emitido sobre la base de una norma moral y, por consiguiente, extraño a la ciencia del derecho, puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma jurídica” .

3. Sin afán reduccionista de la vasta doctrina sobre el tema, como sustentos del positivismo podemos encontrar amplias elaboraciones doctrinarias que dicen relación básicamente a la impresión expresa de los textos jurídicos en cuerpos legales denominados códigos, (aún cuando en la doctrina –dicho sea de paso- se ha reconocido la existencia de una crisis codificatoria pues, las normas de una rama del derecho específica se van, cada vez más, fundiendo en cuerpos separados al de la rama madre, o sufren de varias reformas, derogatorias expresas o tácitas legales o constitucionales), contentivos de normas jurídicas, las cuales encontrándose aprobadas y vigentes con las formalidades del caso, exigen del juzgador un apego estricto a su tenor literal, limitando ostensiblemente su interpretación. El ARt. 18 numeral 1 del Código Civil ecuatoriano, que se encuentra dentro del Parágrafo 4to del Título preliminar intitulado “Interpretación judicial de la ley” dice: “Los jueces no pueden suspender ni denegar la administración de justicia por oscuridad o falta de ley. En tales casos juzgarán atendiendo a las reglas siguientes: 1. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu…” (el subrayado es del ponente). Esta norma constante en el Código Napoleónico para la interpretación de la ley, es similar en todos los códigos civiles latinoamericanos herederos del Código de Andrés Bello . Esta norma también obedece a la vieja aspiración de Montesquieu en el espíritu de las leyes: “El juez es la boca que pronuncia las palabras de la Ley”. En este sentido el juzgador debe constreñir su actuar a privilegiar y aplicar el texto por sobre el espíritu de la norma. No podemos dejar de reconocer que esta norma ha sido, y es, un pilar básico para el principio esencial de la seguridad jurídica , pero que, como lo veremos más adelante, no es contradictorio a la idea principal que queremos sostener en el presente trabajo: invocar los Derechos Fundamentales de la Constitución como base de aplicación e interpretación del derecho.

4. En toda norma jurídica per se, existe, en la mayoría de casos, un principio ético o moral que llevó al legislador a crearla (la cual a su vez tiene un referente constitucional) y, para el juzgamiento de un caso concreto, proponemos que esa norma no sea aplicable si transgrede o no está armonizada con los Derechos Fundamentales que constan de la Constitución. Tal armonización exige un prolijo y nuevo concepto de interpretación judicial que le obliga a toda autoridad judicial a controlar constitucionalmente sus propias decisiones y las de sus inferiores. La interpretación judicial tradicional obliga al juzgador a cotejar los hechos con el derecho a fin de aplicar la norma pertinente al caso. Sistema lógico que debe ser reformulado al tener como principio primordial a los Derechos Fundamentales por sobre los hechos que se juzgan. Solamente de esta manera podremos encontrar justicia para los casos concretos y real validez al principio enunciado en la Constitución de “no sacrificar la justicia por la sola omisión de formalidades”.

5. He aquí entonces el dilema principal y el punto de quiebre que se propone: rebasar el principio del “juez boca de la Ley” propio del positivismo por el de un juez creador de derecho que al aplicar las normas considere esencialmente el espíritu, los principios que están atrás del mismo. Y tales principios deben provenir de las normas constitucionales que garantizan el respeto de los Derechos Fundamentales. El neo constitucionalismo, que rebasa al positivismo y al propio ius naturalismo clásico es la tendencia en virtud de la cual, la Justicia de un país no puede, bajo ningún concepto ni en ninguna materia privilegiar las formas por sobre los contenidos.

LA LÓGICA JURÍDICA EN LA INTERPRETACION.-

6. La estructura de la norma jurídica tradicional implica UNA HIPOTESIS y una CONSECUENCIA . Si A, entonces B; si matas, entonces la pena son 16 años de reclusión. El juez positivista requiere verificar la existencia de la hipótesis para aplicar la consecuencia. Tal verificación y cotejamiento entre la hipótesis y la consecuencia es el ejercicio lógico jurídico conocido como “subsunción”. En el caso de la aplicación del principio que está atrás de la norma no existe hipótesis. El derecho a la vida por ejemplo, no requiere de una hipótesis para su protección y existencia porque consideramos su Universalidad como principio. He aquí que el problema jurídico para el juzgador no habrá de ceñirse necesariamente al tenor literal que una norma permite, sino, a la búsqueda ineludible del principio a garantizar en el caso concreto, con una búsqueda más amplia de la justicia. El juez buscará además argumentar constitucionalmente para aplicar el Principio rompiendo la inflexibilidad de la norma legal. El juez no sólo que es un garante de la Constitución sino también de la democracia como sistema político. A través de la democracia se busca satisfacer los requerimientos esenciales del ser humano, uno de los cuales es la Justicia. Se discute aún si la moral social está en los principios o éstos como tales tienen una validez y vigencia propios que implican la existencia de una moral social inmutable.

7. La búsqueda de la Justicia como principio ha sido permanente a través del derecho (hablaremos más adelante sobre el objetivo del derecho), considerándose que la Justicia tanto como principio es una virtud que va ligada a la moral, pero ésta no puede confundirse con aquella. Una norma jurídica no necesariamente puede ser justa o moral, sin embargo existe y formalmente concebida y positivada

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