Derecho Civil 5

Entre los romanos se perfeccionó la institución tal como la conocemos ahora, sobre todo al surgir la llamada "fidejussio", que en un principio obligaba a los fiadores "in solidum" con el deudor principal. Posteriormente, surgieron beneficios adicionales para los "fidejussores", que concluyeron con el llamado "beneficio de excusión", subsistente hasta nuestros días en la generalidad de legislaciones.

2.3.- CLASES DE FIANZA.-

La fianza, como muchos otros contratos, puede ser clasificada o agrupada atendiendo a diversos criterios.

2.3.1. POR SU ORIGEN O FUENTE.-

La doctrina ha considerado tradicionalmente que la fianza puede ser convencional, legal o judicial, en atención a la fuente de la cual surja. Así, se dice muchas veces que la fianza es convencional cuando nace de un contrato o acuerdo de voluntades; legal cuando nace del imperio de la ley; y judicial cuando es impuesta por una resolución del juez.

No obstante ello, debe señalarse que la fianza como tal siempre tiene su origen en la libre voluntad de las partes: acreedor y fiador.

No puede descartarse la existencia de imperativos legales que obliguen a un determinado deudor a prestar fiador. Como ejemplo de fianza legal en nuestro vigente Código Civil, cabría citar el inciso 2° del Artículo 520, relativo a la que debe prestar el tutor antes de ejercer la tutela. Un caso de fianza judicial es aquella que el juez puede exigir a los padres que ejercen la patria potestad, a pedido del consejo de familia, conforme al artículo 426; o la que el Juez puede ordenar al usufructuario, según el numeral 1007.

Es necesario anotar, empero, que en todos estos supuestos, la fianza que se preste tendrá su origen en la libre voluntad de un fiador que convenga en prestarla, dado que nadie puede obligar a otro a celebrar un contrato. En realidad, la obligación legal o judicial surge, más que para el fiador, para el deudor. Es éste quien se obliga a obtener alguien que lo garantiza.

2.3.2. POR LAS CONDICIONES EN QUE SE PRESTA.-

Atendiendo a este criterio, la fianza ha sido tradicionalmente clasificada en simple y solidaria.

La fianza simple es aquella en la cual el fiador conserva el beneficio de excusión, de manera que si es requerido para el paro, puede oponerlo y obligar al acreedor a que primero intente el cobro del deudor principal.

La fianza solidaria ha sido objeto de múltiples debates en doctrina, ya que existen autores e incluso legislaciones como la Nueva Ley General de Sociedades [32], que remiten la obligación, en tales casos, a las reglas de la solidaridad.

2.3.3. POR LAS PERSONAS A QUIENES SE GARANTIZA.-

Atendiendo a las personas en cuyo favor se otorga la fianza, ésta puede ser "simple" o "doble". En otros términos, podemos decir que es simple cuando se garantiza al obligado principal, y doble cuando se otorga a favor de otro fiador, figura conocida como subfianza.

2.3.4. POR LA EXTENSIÓN CON QUE SE CONSTITUYE

-La fianza puede ser limitada o ilimitada, según la extensión de la obligación del fiador. Sin embargo, se debe partir de un principio general: el fiador no puede obligarse excediendo la obligación del deudor. Existe pues una limitación por mandato legal que el fiador no puede sobrepasar.Aun así, cabe que dentro de este marco, el fiador contraiga su obligación de dos maneras distintas: señalando un monto máximo por el cual responderá; o bien, sin indicar tal límite máximo.En el primero de los casos, nos encontramos frente a la llamada fianza limitada. En ésta, el garante se compromete a responder del pago de la obligación principal, en todo o en parte, pero normalmente no asume responsabilidad alguna por los accesorios de dicha obligación: intereses, gastos, costas judiciales, etc.En el segundo caso, el de la fianza ilimitada, el fiador se obliga a responder por toda la obligación principal, incluso sus accesorios. El artículo 1878 [33] de nuestro Código vigente se ocupa de este supuesto.

2.4.- CARACTERES JURÍDICOS.

-2.4.1.- LA ACCESORIEDAD.

- "La accesoriedad representa la cualidad de relativa que, respecto de la principal, tiene la obligación de garantía en lo que se refiere a su existencia, subsistencia y vicisitudes" [34]. En efecto, es imposible concebir la existencia de un contrato de fianza sin que éste se dirija a garantizar otra obligación. No obstante, nuestra legislación acepta el afianzamiento de obligaciones futuras [35].

La accesoriedad de la fianza tiene trascendentales consecuencias en la práctica, siendo las más saltantes las siguientes: la obligación del fiador no puede exceder a la del deudor principal; y la extinción de la obligación principal conlleva la de la fianza. En resumen, debemos tener siempre presente, tratándose de este contrato, la regla que establece que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

2.4.2.- LA SUBSIDIARIEDAD.-

La doctrina ha considerado tradicionalmente que la fianza da origen a una obligación subsidiaria, lo cual significa que, por norma, el fiador únicamente responde en defecto del deudor principal.

Esta característica nos lleva inevitablemente a ocuparnos del "beneficio de excusión", que consagra nuestro ordenamiento en sus artículos 1879 a 1884. Conforme a estos preceptos, el fiador puede obligar al acreedor a que se dirija, primero, contra el deudor principal, y únicamente responderá si éste no satisface la deuda o sus bienes no bastan para cubrirla. Por lo que, podemos concluir que la subsidiariedad de la fianza encuentra su correlato en el beneficio de excusión pero, al mismo tiempo, éste no hace sino confirmar que no se trata de un carácter esencial ni permanente.

2.4.3.- LA LITERALIDAD.

La fianza constituye un contrato literal y formal, dado que se perfecciona mediante la forma escrita. Es esta una exigencia impuesta ad solemnitatem (Art. 1871 [36]), de manera que su no observancia determina la nulidad del contrato.

El segundo aspecto de la literalidad radica en el contenido mismo de la fianza. En efecto, de acuerdo con la opinión generalizada

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