Derechos Subjetivos

Derechos subjetivos

Rolando Tamayo y Salmorán señala que el término “derechos subjetivo designa una permisión otorgada a alguien para hacer u omitir cierta conducta, con la garantía de la protección judicial. De lo anterior, se sigue que el derecho subjetivo presupone siempre, una fuente que lo establezca: un derecho existe sí, y solo sí, hay una fuente que determine su contenido y su existencia. Dicho de otra forma: x tiene derecho a Θ, si existe una norma que establezca un derecho en tal sentido. El derecho subjetivo representa una ventaja normativa para una persona, incluye la facultad de exigir que los demás realicen la conducta correspondiente, además comprende otros poderes normativos, como su renuncia. El derecho subjetivo está en estrecha relación con la protección judicial que el orden jurídico presupone, las consecuencias normativas de los derechos son más bien resultado del sistema jurídico (y su aparato judicial). Esto es, las consecuencias normativas de los derechos son, directa o indirectamente, el efecto del funcionamiento de ciertas instituciones jurídicas cuyo objetivo primordial, se dice, es proteger el derecho de los individuos.”

Ahora bien, ¿en qué se relaciona nuestro tema de investigación con los derechos subjetivos?, señala Tamayo que los derechos subjetivos comprenden ciertas características, son una permisión otorgada a alguien para hacer u omitir cierta conducta, proceden de una fuente que lo establezca, incluyen la facultad de exigir que los demás realicen la conducta correspondiente, además comprenden otros poderes normativos, como su renuncia y, muy importante, tienen la garantía de la protección judicial. Vale cuestionarse si los derechos sociales cumplen con estas características, es decir si podemos afirmar que los derechos sociales son una especie del género derecho subjetivo, para comprender lo anterior analizaremos la noción de derecho subjetivo.

Señala Luigi Ferrajoli que “En la construcción moderna de la noción de ‘derecho subjetivo’ han confluido, sin llegar nunca a amalgamarse dos tradiciones culturales profundamente distinta y heterogéneas entre sí: de un lado las doctrinas iusnaturalistas y contractualistas de los derechos naturales de los siglos XVII y XVIII, que forman la base del constitucionalismo moderno y de la teoría del estado constitucional de derecho y de los derechos fundamentales; de otro, la vieja tradición romano-civilista del derecho de la propiedad y de los demás derechos patrimoniales, reelaborada por la ciencia jurídica del XIX, primero por la privativista y luego por la iuspublicista.”

Esta noción de derecho subjetivo ha sido trascendental para la sociedad moderna y por ende para el capitalismo, pues a través de una serie de construcciones ideológicas se ha sobrelegitimado política y moralmente a la propiedad como fundamento y corolario de la libertad. Esta construcción ideológica se ha producido a través de una serie de operaciones teórico políticas.

Ferrajoli menciona que la primera operación se remonta a John Locke, que repetidamente cifra en la vida, la salud, la libertad y la propiedad los bienes, igualmente tutelados por la ley de la naturaleza, a cuya conservación se endereza el Estado. Locke refiere que la propiedad forma un todo con la libertad y aun antes, con la identidad personal. Por su parte John Stuart Mill afirmó que “sobre sí mismo, sobre su propio cuerpo y espíritu, el individuo es soberano”, y si cada uno es propietario de su propio cuerpo, entonces también es propietario de sus acciones, esto es, de su trabajo y por lo tanto de los frutos de su trabajo. No se trata de bienes distintos o distinguibles: “vida, libertad y posesiones” concluye Locke, “eso es a lo que doy el nombre genérico de propiedad.” La segunda operación ha sido la constitucionalización y por tanto la positivación de la propiedad, como derecho natural. La declaración francesa de los Derechos del Ciudadano de 1789 señaló en su artículo 2°: “El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad y la resistencia a la opresión”, del mismo modo la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 1776 señaló en su primer artículo: “Todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes, y tienen ciertos derechos naturales, a saber: el goce de la vida y de la libertad, con los medios de adquirir y poseer la propiedad y de buscar y obtener la felicidad y la seguridad”. La asociación entre libertad y propiedad recibe así una consagración constitucional, declarando ambos derechos como “naturales” o “innatos”, aun cuando fueron establecidos por las propias declaraciones. Esta concepción de la propiedad explica plenamente que los partidarios del libre mercado defiendan como “natural e innato” el principio de no intervención del Estado en las actividades económicas, pues esta representaría una verdadera intromisión en la libertad de los ciudadanos y por ende una “opresión del Estado”.

La fusión de dos tradiciones jurídicas distintas que Ferrajoli señala ha provocado que el concepto de derechos subjetivos sea muy amplio, comprendiendo en esta noción desde los derechos reales, los derechos de crédito, los derechos civiles y políticos, hasta todos los demás derechos fundamentales, desde las libertades fundamentales hasta los derechos sociales. Por lo anterior, el jurista florentino propone que los derechos subjetivos, cuando menos, están divididos en dos clases de derechos,-los derechos fundamentales y los derechos patrimoniales-, que no sólo son diferentes sino opuestos por estructura, contenidos y presupuestos. Estructuralmente, esta diferencia consiste en que los derechos fundamentales tienen un carácter universal, mientras que los derechos patrimoniales son de carácter singular.

Para redefinir el concepto de derecho subjetivo, Ferrajoli, pone de relieve la existencia de cuatro tipos de derechos: “a) los derechos-potestad, que consisten en facultades de actos preceptivos, y por tanto en poderes, justamente potestativos: de forma emblemática el derecho de propiedad, puede ser ejercido mediante actos negociales de disposición o de intercambio; b) los derechos-facultad, que consisten en las facultades de mero comportamiento, como son ante todo las clásicas libertades fundamentales: de opinión, expresión, asociación, reunión, circulación y similares; c) los derechos-inmunidad, que consisten solamente en expectativas negativas de no violación, como los derechos a la vida, a la libertad personal, a la integridad física, y, además a la paz, a la defensa del medio ambiente y similares; d) los derechos-pretensión, que son expectativas positivas de prestaciones, como los derechos

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