Derechos Penal Universal

primitiva.

Del pensamiento mágico, contradictorio, tótem y tabú, van a derivarse toda clase de formas retributivas: el hechizo que consiste en ejecutar un acto para que se produzca el resultado ansiado y el aspecto negativo del tabú, que reside en acarrear desgracias si se realiza la cosa prohibida. Aquella serie de prohibiciones, a las que actualmente se les conocen como tabú, tienen su origen mágico y religioso, a la vez que significa el principio de retribución en vida. La penalidad, por la desobediencia de esos mandatos tácitos, es el retiro del poder protector de la divinidad. La causa del temor a los dioses y al terrible tabú era el hecho de que las ofensas a los dioses se castigaban en este mundo. Dicha consideración retributiva actual en este mundo y no en otro, descubre el paso del tabú religioso y mágico a las prohibiciones civiles, que se realiza paulatinamente no sin que al comienzo se confunda el mandato divino con el estatuto de los hombres.

Carácter social de las penas primitivas

1. La primitiva reacción es eminentemente colectiva, por lo mismo que la conciencia del yo no existe aún contra el miembro que ha transgredido la convivencia social. Ese carácter colectivo se percibe hasta en la forma de ejecución: lapidar es una de las más antiguas y características maneras de manifestar la reacción punitiva, ejercida colectivamente.

2. La reacción social de que hablamos es en su origen eminentemente religiosa y sólo de modo paulatino se hace civil.

3. El íntimo e indisoluble vínculo entre la violación del tabú y la retribución pervive en las formas civiles de aquel y por tanto pasa a la penalidad primitiva. Se es responsable por el mero efecto dañoso aún cuando se haya actuado consciente o inconscientemente, siendo obligatorio purificar el ambiente del maleficio a través de la expiación.

4. Del carácter social y de la responsabilidad objetiva se deduce que la reacción retributiva contra el acto del maleficio o daño podría ser ejercida por cualquiera que perteneciese al mismo tótem.

Privación de la paz y la venganza de sangre

Cuando las tribus conviven unidas por vínculos de sangre, en el mismo territorio se cambia la forma de la reacción social y aparecen dos géneros de pena igualmente primitivos:

1. El castigo de un miembro de la tribu, que en interior de ella ha cometido una infracción contra ésta o contra alguno de sus miembros. En este caso la pena se presenta como una expulsión de la comunidad de la paz, constituida por la tribu.

2. Castigo del individuo no perteneciente a la tribu, que ha perturbado la actividad o la voluntad de aquella o de uno o varios de sus miembros. En este caso aparece principalmente como un combate contra el extranjero y contra su gens, como una venganza de sangre que se ejerce de tribu a tribu, como venganza colectiva, que termina con la desaparición de una de las dos partes contendientes.

FORMAS HISTÓRICAS DE PENAR

CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS

En la mayoría de la leyes antiguas aparecen dos clases de delitos: unos públicos, que ofenden a la colectividad y son castigados con penas públicas; otros, privados, que ofenden a las personas y a la propiedad, y eran sancionados con la propia mano del ofendido.

La pena revestía carácter privado, se traducía en un rescate o arreglo pecuniario que extinguía la acción penal por un simple pacto. Así, contra el que rompía un miembro y no transigía, la pena del talión; por la fractura de un hueso y de un diente a un hombre libre, 300 ases; de un esclavo, 50 ases; por la injuria a otro, 25 ases; por el daño causado injustamente, la reparación; por el hurto, el cuádruple del valor hurtado. Estos delitos privados podían clasificarse en hurto, rapiña, daño en la propiedad ajena e injuria a la persona.

Es evidente entonces, que en la reacción contra los delitos privados intervienen dos limitaciones esenciales a la venganza privada:

Composición

El desenvolvimiento posterior de la pena muestra, con la aceptación de domicilio fijo y el consiguiente relajamiento de la tribu propiamente dicha, la mengua de la reacción aniquiladora dirigida contra el criminal, que en un origen, al carecer de medida y de finalidad, era impetuosa y violentísima.

La expulsión de la comunidad de la paz se atenúa desde entonces, conmutándose por la

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