Diferencia Entre Mediación, Conciliación Y Arbitraje

DIFERENCIA ENTRE NEGOCIACION, MEDIACION, CONFLICTO Y CONCILIACION

1.- ETIMOLOGIA.-Para algunos autores la palabra conciliación tiene su origen en la voz latina conciliatio, onis que significa unión, vínculo, sociedad, asociación. Para otros autores procede del verbo conciliar y este del latín concilio, - are, derivado de concilium,”asamblea, reunión”. El concilium romano significaba una asamblea en general, y en particular una asamblea de la plebe, en estas asambleas se reunía la gente para cerrar negocios, resolver diferendos. Otros autores sostiene que la palabra conciliación viene del latín Conciliatio, del verbo conciliare, utilizado para denominar la actividad encaminada a componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí; hacerlos amigos, avenir sus voluntades respecto del punto o cuestión en que estaban en disidencia; ponerlos en paz. 2.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS Quizás nosotros, en nuestro medio, no hemos sopesado la importancia de la aplicación de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, y en especial la conciliación, que como la transacción, es la vía más idónea para descongestionar los despachos judiciales. Desde tiempos inmemoriales, estos mecanismos han sido una posibilidad que han tenido los seres humanos para resolver sus conflictos. Si oteamos en la etapa primitiva, con el surgimiento del conflicto aparece un tercero que asume el papel de mediador para restablecer, entre las partes, las vías de comunicación rotas y dar fórmulas de arreglo para que se reconstruyan. Esta figura la encontramos en la ley de las XII tablas, en donde se otorgaba fuerza obligatoria al convenio celebrado entre las partes al ir a juicio; o, como en el régimen judicial Chino, en donde la mediación era considerada como el principal recurso para resolver las desavenencias. En África, existía una asamblea de vecinos los cuales se constituían en una especie de órgano de mediación cooperativa y en tal calidad se les entregaba la posibilidad de intervenir para solucionar las contiendas municipales, Si nos remontamos al viejo mundo y miramos la legislación portuguesa, el código Manuelino de 1521, ordenaba acudir a la conciliación como requisito previo a la presentación de la demanda. Por las bondades de la conciliación, ésta entra a formar parte del código de procedimiento civil francés de 1806, convirtiéndose en procedimiento obligatorio, para retomar el concepto que ya figuraba en la legislación de 1790. Incluso el derecho canónico adopta la conciliación en el “codex iuris canonici” de 1917, al contemplar, en el canon 1446, la conciliación como obligatoria al comenzar el proceso o en cualquier momento siempre que se abrigue cualquier esperanza. En América, y concretamente en Guatemala, antes de la independencia, rigió la constitución política de la monarquía española que disponía que el alcalde municipal debía ejercer funciones de conciliador entre quienes pretendiesen demandar por negocios civiles o por injurias. En Colombia, siguiendo la legislación española, también implementó la conciliación a través del artículo 9 de la ley 13 de 1825, que estableció, como requisito previo para acudir ante la justicia ordinaria, la celebración de una audiencia de conciliación ante el alcalde de la municipalidad del lugar en donde se generaran las controversias, con el propósito de transigirlas o avenirlas entre si, a través de una conciliación amigable. Ya en la era moderna y concretamente en el año de 1948, se expiden los decretos 2158 y 4133, este último contiene el Código Procesal del Trabajo, en donde aparece la figura de la conciliación. En 1970 se expide el Decreto 1400, que contiene el Código de Procedimiento Civil, el cual incluye en su normatividad la conciliación y la hace obligatoria en algunos procesos, en audiencia que debía celebrarse una vez trabada la litis contestatio. Figura que se extendió a los procesos declarativos y agrarios en 1989. Pero es a parir de 1991 donde la conciliación adquiere rango constitucional y entra a hacer parte de nuestras instituciones jurídicas para instrumentar la vía de las soluciones pacíficas de los conflictos, al quedar consignado en el artículo 116 de la Constitución Política que los particulares pueden quedar investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley. En el mismo año, con ocasión de la congestión judicial que ha imperado en Colombia desde épocas pretéritas, se dicta la ley 23, donde incluye todo lo atinente al régimen de conciliación laboral, que no rigió al no expedirse el decreto modificatorio de la estructura del Ministerio del Trabajo, pero si se implementó en civil y familia. Esta ley fue reformada por el Decreto 2651 de 1991, modificado por el decreto 171 de 1993 y el Decreto 173 que reglamentó la conciliación extrajudicial; cuya vigencia fue prorrogada, por un año más, a través de la ley 192 de 1995. Esa figura de la conciliación, elevada a rango estatutario, la retoma el numeral 3º del artículo 13 de la ley 270 de 1996, como mecanismo de ejercicio de la función jurisdiccional El congreso, el 7 de julio de 1998, emite la ley 446, a través de la cual adopta como legislación permanente normas de la ley 23 de 1992 y el Decreto 2651 del mismo año. En el artículo 64 define la conciliación así: “La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”. Esta norma la hace extensiva a otros campos del derecho como a la especialidad de familia, en donde se instituye como instrumento procesal y extraprocesal. En su articulado estableció las normas aplicables a la conciliación administrativa judicial y extrajudicial, los asuntos conciliables y no conciliables como requisito de procedibilidad para las acciones 85, 86 y 87 del C.C.A, y lo relativo al procedimiento para su respectiva homologación. En noviembre de 1998, en un trámite arbitral, en la Cámara de Comercio de Bogotá, con presencia del Ministerio Público, se celebró una audiencia de conciliación entre el Ministerio del Transporte y La firma Dragacol, cuyo acuerdo superó la suma de veintiséis mil millones de pesos, que luego, en una acción popular en protección de los derechos colectivos a la moralidad y protección del patrimonio público, concluyó que solo justificaba un pago de cuatro mil millones de pesos, con lo cual se descubrió la existencia de actos de corrupción, lo que determinó que las conciliaciones extrajudiciales en materia de conciliación administrativa debían ser remitidos al Juez competente para su respectiva homologación, es decir, para su aprobación o improbación. Hay que recordar que esta ley es reformatoria de la Ley 270 de 1996, conocida como Estatutaria de la Administración judicial. Con ella se persigue una mayor eficacia y celeridad en la administración de justicia; buscar la descongestión judicial, mediante la utilización de la conciliación como mecanismo de solución de conflictos, para asegurar un acceso real a la administración de justicia. Con esa misión, el Congreso, a través del artículo 13 de la ley 1285 del 2009, estableció, de manera perentoria, la conciliación como requisito de procedibilidad para el ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A, superando las controversias surgidas en la mala supuesta redacción de la Ley 446 de 1998, que la había previsto para las acciones de reparación directa y contractual. Esta ley fue reglamentada por el Decreto 1716 del 2009, el cual estableció claras reglas de procedimiento para la conciliación extraprocesal, pero no completas, como veremos más adelante, pues existen unos vacíos que, en mi criterio, no permiten conseguir la eficacia que se proyectó. Es decir, nos crearon el instituto y reglas para desarrollarlo, pero no nos dieron dientes para masticarlo y hacerlo efectivo frente al tema del acceso a la justicia y a la descongestión judicial. Sin duda alguna la conciliación, se torna cada día más dinámica en la medida que ese tercero, encuentre fórmulas de arreglo, cuya solución este revestida de fuerza ejecutoria y haga tránsito a cosa juzgada. 3.- DESARROLLO: 3.1.- INTRODUCCIÓN Los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos actualmente constituyen un elemento práctico e innovador al momento de dirimir los litigios que se presentan entre las personas en la sociedad, su implementación ha demostrado que se trata de una herramienta valiosa y exitosa en la solución de los conflictos que se presentan en las diferentes áreas del quehacer humano. En una sociedad donde el sistema de administración de justicia se encuentra abarrotado y los conflictos no cesan, es necesario voltear la mirada hacia los Métodos Alternos de Resolución de conflictos, medios que han sido utilizados desde épocas ancestrales adoptadas por el ser humano para la solución de conflictos utilizando como modalidad el diálogo entre las partes con o sin la presencia de un mediador o conciliador. Ya que a dicha sociedad, actualmente, ya no le basta con que el Estado a través de sus Instituciones "satisfaga" ese aspecto. Según el Diccionario de la Real Academia Española, "mediar" es tomar un término medio entre dos extremos. Tomando esto como punto de partida, podemos visualizar dichos extremos como las partes y el término medio, como el tan buscado acuerdo que deje a las partes satisfechas. El papel del mediador, como profesional de la comunicación, consiste en descubrir cómo operan los procesos de las partes para tender puentes de comunicación entre ellas

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