Dominio Del Subsuelo

El dominio del subsuelo

El dominio del subsuelo y de las riquezas que yacen en él han sido siempre un tema controvertido en todas las naciones y Latinoamérica no escapa a esa cuestión que reviste principalmente carácter político.

En el continente americano coexisten dos tradiciones institucionales absolutamente distintas, vinculadas a legado británico e ibérico respectivamente, como respuestas a este interrogante de fundamental importancia para el desarrollo económico de cualquier país: la propiedad privada de los recursos del subsuelo, en el caso de EE.UU, y la propiedad estatal de los mismos en América Latina.

En el caso específico de América Latina, y como consecuencia de la herencia institucional de España y Portugal, rigió el régimen regalista, por el cual el rey o el estado eran los propietarios de las riquezas del subsuelo. Ya antes del descubrimiento de América, las Ordenanzas de Alcalá de 1348 establecían que el Rey de Castilla era propietario de las riquezas del subsuelo, tendencia que se vió acentuada con las riquezas minerales halladas en el Nuevo Mundo, objetivo sustancial de la política colonial.

La independencia de los países de la región reafirmó este principio, pasando lo que era del rey al dominio de los estados nacionales. La propiedad estatal de los hidrocarburos abrió las puertas a una fuerte regulación del sector e inclusive a la creación de empresas estatales orientadas a la apropiación por parte del estado de la renta del petróleo y del gas. Tal fue el caso de YPF (Argentina), PETROBRAS (Brasil), PEMEX (México) y PDVSA (Venezuela), entre otras.

En Venezuela se sostiene que no sólo los yacimientos son propiedad del estado ("por razones de conveniencia nacional" como establece la Ley y su Constitución Nacional) sino que su Ley Orgánica reserva al estado la propiedad , industrialización y comercialización de hidrocarburos. La situación de Brasil es similar: su ley de hidrocarburos (Ley 9478, de 1997) consagra el principio constitucional de reservar al gobierno federal la propiedad de los yacimientos.

Similares disposiciones pueden encontrarse en las leyes de Bolivia (Ley 1689 de 1996), Costa Rica (Ley 7399 de 1997), Ecuador y México, único "gigante" de hidrocarburos que no ha admitido la ingerencia privada en algún aspecto del proceso (Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios de 1993).

Sin embargo, no todos los países de la Región disponen de su subsuelo. Algunos distinguen entre propiedad de los yacimientos de la propiedad de los hidrocarburos. La ley peruana Nº 26.221 de 1993 no prevé que el Estado sea el propietario de los yacimientos de hidrocarburos. Esta ley se refiere a los "hidrocarburos in situ", lo cual difiere del concepto de "yacimiento" (el yacimiento es el lugar donde se encuentran los hidrocarburos). El caso de Perú es el que más se parece al régimen legal de la Argentina por cuanto se determina, por un lado, la propiedad estatal de los yacimientos pero, por otro, el dominio sobre los hidrocarburos que se extraigan es de terceros; esto permite la presencia de concesionarios que se convierten en los titulares del dominio de los hidrocarburos.

La Argentina, tal como se adelantó en el párrafo anterior, adoptó, luego de algunos vaivenes, un régimen dominial-regalista, por el cual el recurso pertenece al Estado pero puede ser explotado por el sector privado mediante el pago de una regalía que, ordinariamente, es del 12% de la producción bruta de hidrocarburos, admitiéndose algunas deducciones. El régimen fiscal es el general para las actividades económicas en el país.

Durante muchos años, siguiendo una corriente sostenida en varios países, el monopolio virtual de la exploración y explotación de hidrocarburos recayó en la empresa estatal Yacimientos Petrolíferos Fiscales (YPF), al igual que el transporte y la distribución del gas natural (Gas del Estado). La identificación de los hidrocarburos con aspectos relacionados a la estrategia nacional y a la soberanía, hicieron que algunas decisiones políticas que habilitaban el acceso del capital privado, fueron más tarde revocadas.

En 1967, con la promulgación de la Ley 17319, durante el gobierno dictatorial de Onganía, dicho acceso quedó cristalizado mediante la consagración del régimen de permisos de exploración y concesiones de explotación y transporte de hidrocarburos. Esta norma, aún vigente, declara no obstante que los hidrocarburos yacentes constituyen patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado Nacional. A partir de la vigencia de la Ley 24.145, quien modifica un principio basal de la Ley 17.319: el dominio de los yacimientos de hidrocarburos, se encuentra pendiente la adaptación de dicha ley para recoger la transferencia de dominio de los yacimientos a las provincias. En este sentido cabe acotar que el dominio de los hidrocarburos es determinante de la uniformidad de la política energética y de la condición de autoridad de aplicación de la ley. No se equivoca Montamat al señalar que la federalización del dominio originario de los hidrocarburos "ha herido de muerte la vigencia de la Ley 17.319, y ha determinado la necesidad de contar con una nueva ley en la materia".

A pesar de la habilitación dada por la Ley 17.319, por varios años más, los hidrocarburos fueron explorados y extraídos por YPF, sea por sí o con la colaboración de contratistas que la misma norma le autorizaba a utilizar.

Primero la Ley 21.778, de contratos de riesgo, y luego el llamado Plan Houston, lanzado en el año 1985, fueron intentos de aliento a la inversión exploratoria (el segundo más agresivo que el primero), que se mantuvieron en la esfera de control de la actividad por parte de YPF.

La desregulación general de la economía que tuvo lugar en el país a partir de inicios de la década pasada, se plasmó en este sector de la actividad económica por la sanción y promulgación de la Ley 23.696, llamada de "Reforma del Estado", que delegó atribuciones al Poder Ejecutivo Nacional para concretar diversas privatizaciones de entidades, activos y actividades estatales entre las que quedaban comprendidas las de YPF. De este modo, en la Argentina se puso en marcha el régimen de concesiones, en otros países también conocido como licencia o permiso, en lugar de los tradicionales esquemas del risk service contract o el de production sharing agreement.

• Clasificación de los bienes de dominio público:

El texto fundamental en la delimitación de los bienes de dominio público es el Código Civil, pero otras leyes contribuyen a la fijación definitiva del concepto, como la Ley del Patrimonio, la legislación local (Ley de Bases de 1985 y Reglamento de Bienes

...