EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR.

I.- ACERCA DE LA PATRIA POTESTAD.

Debemos de partir refiriéndonos en primer término a lo concerniente a la PATRIA POTESTAD, trayendo a colación para ello la noción dada por el tratadista Javier Rolando Peralta Andía[1], quien nos señala que la Patria Potestad como institución importante del Derecho de Familia, está constituida por un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres para cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos menores, para su protección y formación integral desde la concepción hasta que alcancen mayoría de edad.

Reforzando dicha idea, el artículo 418º del Código Civil para la república del Perú, declara que por la patria potestad los padres tienen el deber y derecho de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores, asimismo debe entenderse que de dicha patria potestad emergen un conjunto de obligaciones y derechos correspondientes al ser humano que logra engendrar descendencia, y conlleva facultades de representación durante la minoría de edad del hijo, y la administración de sus bienes, así como deberes recogidos en la norma legal para asegurar el desarrollo integral de la prole[2]; con el añadido que no puede ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio acto de disposición de los padres.

De otro lado respecto a la titularidad de la patria potestad corresponde, en principio a ambos padres y que como consecuencia de esta determinación, se le atribuye a los padres el conjunto de deberes-derechos, que son el contenido de la patria potestad, de lo que se desprende entonces que el ejercicio de la patria potestad es pues esa facultad de actuar que tienen los padres en virtud de sus deberes-derechos, que corresponden en algunos casos a uno u otro o ambos padres, dado a que no siempre es posible que la ejerzan ambos padres sino que ella depende de ciertas eventualidades en que se hallan y, especialmente, de la situación de los hijos sean éstos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos[3].

Es menester desarrollar en ésta parte los alcances de la patria potestad para los HIJOS MATRIMONIALES, señalando que por regla general LA PATRIA POTESTAD ES CONJUNTA, por ende pertenece tanto al padre como a la madre casados; sin embargo por excepción, este deber-derecho no se ejerce en aquellos casos en que el padre o la madre lo hubiera perdido o hubiese sido privado, limitado o suspendido a posteriori de la misma, en virtud de una resolución judicial, además que la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad se da sólo cuando los padres se hallan en una convivencia normal de la vida matrimonial o desarrollo conyugal sin dificultades, contrario sensu, al existir imposibilidad del ejercicio conjunto de la patria potestad en razón a que ambos padres tropiezan en la práctica con dificultades insalvables, siendo las situaciones como: desacuerdo o discrepancia artículo 419º el Código Civil), será el Juez del Niño y del Adolescentes quien resuelva al respecto; separación convencional o separación de hecho, será el Juez quien decida sobre el ejercicio de la patria potestad, alimentos, entre otros aspectos; separación de cuerpos, divorcio o invalidación del matrimonio, supuesto en el cual la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos y el otro queda suspendido en su ejercicio; y por último, interdicción, ausencia y muerte, siendo que en estos casos el otro cónyuge será quien ejerza de hecho la patria potestad de los hijos.

Ahora corresponde desarrollar lo pertinente a los HIJOS EXTRAMATRIMONIALES[4], lo que a tenor de lo dispuesto por el artículo 421 del Código Civil, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre dichos hijos corresponde al padre o la madre que los haya reconocido, y si ambos padres han reconocido al hijo, el Juez de menores determina a quien corresponde la patria potestad, atendiendo la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor; con ello se tiene entonces que el reconocimiento efectuado por ambos padres les otorga igual derecho a accionar por la tenencia del menor.

A renglón seguido debe acotarse -que muchas veces se cometen ilícitos penales que atentan contra la patria potestad-, cuando por ejemplo al existir una Resolución Judicial expedida por el Juzgado de Familia o quien sea competente para dicha materia, que haya dispuesto a quien -de los padres- le corresponde el ejercicio de la patria potestad, y éste –cónyuge-, es privado de la misma por el accionar antijurídico del otro. Se entiende entonces que en atención a lo preconizado por la Constitución Política del Estado, que en su artículo 06 señala que es deber y derecho DE LOS PADRES alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, además que los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres; y que se acudirá ante el Juez de familia, únicamente si existiese discrepancias o desavenencias respecto a la patria potestad de los hijos.

Recapitulando, se tiene entonces que si no existiese un pronunciamiento judicial que señale expresamente ha quien corresponde la patria potestad del menor, se entiende como consecuencia y a tenor de las normas antes referidas, que les corresponde a ambos padres, sin discriminación de ser casados o no; y que de los derechos-deberes[5] que les otorga la norma a cada progenitor para el cuidado, educación, dirección, desarrollo integral, entre otros derechos-deberes.

II.- EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR

En otra arista del discurso, se tiene que el delito de SUSTRACCIÓN DE MENOR, se encuentra regulado y sancionado en el artículo 147º del Código Penal peruano, el mismo que ad litteram señala lo siguiente:

"Artículo 147º.- El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aún cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad."

De dicho texto normativo se tiene entonces que el bien jurídico tutelado en el ilícito que nos ocupa, es el relacionado con la seguridad y libertad personal del menor que queda desprotegido de sus padres, o de quien ejerce su patria potestad[6].

Para el profesor Alonso Peña Cabrera Freyre[7], el bien jurídico tutelado en este tipo penal, sería la esfera de custodia y/o guarda, que ejercen todos aquellos que legalmente se les reconoce la patria potestad sobre un menor; así también la libertad y seguridad del menor que puede verse también afectados mediando la perpetración de este injusto penal.

Ergo, el bien jurídico protegido que se pretende tutelar con la tipificación de las conductas punibles descritas, lo constituye la patria potestad, entendida como el deber y derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores de edad. Y que la realización de alguna de las conductas pone en peligro o lesionan la patria potestad debidamente reconocida y conceptualizada en nuestro sistema jurídico, como categoría de importancia en el derecho de familia[8].

Como se infiere del artículo 147º del Código Punitivo, lo que la norma busca proteger y cautelar como bien jurídico, es el correcto ejercicio de la patria potestad, la misma que no debe verse afectada por injerencias o conductas de terceros, que según el precepto acotado, necesariamente deben de guardar una relación parental con el menor agraviado. De dicha afirmación podemos concluir, que lo protegido por la norma, seria el libre ejercicio de la patria potestad –con todos sus atributos-, por parte de quienes la ley les confiere tal condición.

2.1.-TIPICIDAD OBJETIVA

a)SUJETO ACTIVO.- De acuerdo a la descripción típica del delito, sería sujeto activo aquél que ostenta una relación parental con el menor incluyendo a los padres. Con la dación de la Ley Nº 28760 del 14 de junio de 2006, puede ser autor de esta figura delictiva, inclusive el padre, la madre u otros ascendientes, que legalmente ejerzan la patria potestad, siendo que dicho derecho subjetivo, puede en algunos casos ser recortado, limitado a espacios de tiempo, fijados en una resolución jurisdiccional (tenencia)[9]. A través de la incorporación efectuada por la Ley Nº 28760, se pretende regular aquellas situaciones en las cuales el progenitor a quien se le ha conferido mediante una resolución judicial, un determinado régimen de visitas u otro derecho familiar que le permita frecuentar al menor; haga uso abusivo de tal derecho; y con ello pretenda sustraer al menor, sobrepasando o excediendo de las facultades que una resolución judicial le ha asignado; y ello en razón a que si bien la patria potestad a su favor no se encuentra excluida, pero sí recortada.

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b)SUJETO PASIVO.- El sujeto pasivo del presente ilícito, solo podrá ser un menor de edad que según nuestro Código del Niño y del adolescente, son aquellas personas menores de 18 años de edad. Siendo que otro aspecto que debe tenerse en cuenta es que debe mediar relación de parentesco con el sujeto agente del delito, en razón a que de no existir tal condición no se configuraría el ilícito penal en cuestión. Asimismo, debe acotarse que existe una posición dominante en admitir a los padres que ejercen la patria potestad, también como sujetos pasivos del delito.

c)ANALISIS DE LA FIGURADELICTIVA.- La patria potestad como ya se ha esbozado anteladamente comporta un conjunto de derechos, poderes

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