EL DERECHO PENITENCIARIO Y LA PENA

UNIDAD 2

EL DERECHO PENITENCIARIO Y LA PENA

2.1 LA PENA Y SUS FINES

La pena es la primera y principal consecuencia jurídica del delito directa del principio de legalidad, de ahí su importancia en el entendido que se trata de una institución que constituye uno de los pilares fundamentales dentro del Sistema Penal, en efecto, la pena es un instrumento de control estatal. Es un tanto difícil dar una definición de lo que se entiende por Pena, nuestra legislación carece de un concepto y solo se limita a clasificarla; es fundamental hacer una análisis de lo que varios tratadistas consideran como pena, para poder estar en la capacidad de hacer nuestra propia definición.

En su libro de Derecho penal, los autores De León Velasco y De Mata Vela, señalan que la ESCUELA CLÁSICA DE DERECHO PENA, (época en que el Derecho Penal había alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento), consideraba la pena como un mal, a través del cual, se realiza la tutela jurídica, siendo esta la única consecuencia del delito.

La ESCUELA POSITIVA, que radicalmente se apartó de los principios fundamentales del Derecho Penal, fue denominada como "La Crisis del Derecho Penal Clásico" con respecto a la pena consideraba que era un MEDIO DE DEFENSA SOCIAL, que se realizaba mediante la prevención general (amenaza de pena a todos los ciudadanos), y la prevención especial (aplicación de dicha amenaza al delincuente), sosteniendo que la pena no era la única consecuencia del delito, ya que debía aplicarse una serie de sanciones y medidas de seguridad, de acuerdo con la personalidad del delincuente.

Durante esta escuela se determino que el fin principal de las penas, dejaba de ser el restablecimiento del derecho violado y pasaba a ser el de la prevención, por lo tanto, las penas dejaron de ser determinadas y proporcionarles al daño causado en coacción del delito, y pasaron a ser indeterminadas y desproporcionadas a la temibilidad del delincuente, entonces pues, esta Escuela propuso una serie de medidas de seguridad que llevaban por fin principal la reforma del delincuente, para poder devolverlo a la sociedad.

Landrove Díaz define la pena como: "La privación o restricción de bienes jurídicos impuesta conforme la ley, por los órganos jurisdiccionales competentes, al culpable de una infracción penal".

Algunos autores se refieren a la pena como una MAL que impone es Estado al delincuente como castigo retribuido a la comisión de un delito, otros se refieren a la pena como TRATAMIENTO para la reeducación y rehabilitación del delincuente tendiente a la inserción nuevamente del delincuente a la sociedad, muchos han definido a la pena atendiendo a varios puntos, por tanto, no existe uniformidad en lo que se definirá como Pena.

Para De León Velasco y De Mata Vela, la pena "Es una consecuencia eminentemente jurídica y debidamente establecida en la ley, que consiste en la privación o restricción de bienes jurídicos, que impone un órgano jurisdiccional competente en nombre del Estado al responsable de un ilícito penal".

La pena es esencialmente un mal, implica la pérdida para el delincuente de algo que tiene, puede ser su patrimonio (multa), su libertad (pena privativa de libertad), alguna parte de su cuerpo (mutilación, pena corporal) o incluso su vida (pena de muerte) y el objetivo de su aplicación es prevenir la comisión de delitos.

CARACTERÍSTICAS DE LA PENA.

1. Intimidatoria.- Significa que debe preocupar o causar temor al sujeto para no delinquir.

2. Ejemplar.- Debe de ser un ejemplo en el ámbito general e individual para prevenir otros delitos.

3. Aflictiva.- Debe causar cierta afectación o aflicción al delincuente para evitar futuros delitos.

4. Legal.- Siempre debe provenir de una norma legal, previamente debe de existir una ley que le de existencia.

5. Correctiva.- Toda pena debe tender a corregir al sujeto que comete un delito.

6. Justa.- La pena no debe de ser ni mayor ni menor, sino exactamente en la medida del caso de que se trata.

7. De Protección.- Debe de proteger a la sociedad, manteniendo el orden social de lo jurídico.

FINES DE LA PENA

Teóricamente la aplicación de la pena tiene un fin asignado: la prevención del delito.

En una aparente superación de las teorías absolutas de la pena, donde el fin es la pena en sí misma y el castigo es aplicado como simple retribución, entramos a las teorías relativas de la pena. En las teorías relativas la pena es sólo un medio, se aplica con un fin específico: la prevención del delito.

Dicha prevención se realiza en dos grandes rubros, en primera instancia se dirige a la sociedad en general y, si ésta falla y el individuo comete un delito, se pondrá en práctica, en segunda instancia la prevención especial, dirigida al delincuente en particular a fin de que no cometa nuevamente un ilícito. Esquemáticamente la teoría de la prevención se presenta de la siguiente forma:

2.2 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PRISIÓN

A través de la historia, las civilizaciones han reaccionado frente al crimen de muy singulares formas. En ese sentido, hasta el siglo XIX, se concebía a la pena como un castigo, por ello Francis Lieber (1834), definía a la penología como la rama de la ciencia criminal que se ocupaba del castigo del delincuente. Las penas variaban de una cultura a otra; por ejemplo para los chinos el destierro temporal y perpetuo, la muerte y la tortura. Los indos pena de muerte, tormentos, destierro y mutilación, es tal que el Código de Hammurabí, prescribió entre otras, las penas de muerte por medio del fuego y del agua. En Israel, el azote público, lapidación, etc. Los espartanos pusieron en práctica penas que revestían tal crueldad, que muchos decidían suicidarse antes que vivirlas, por ejemplo la infamia, paseo sin ropas, heridas, tatuajes con fuego, torturas, coronamiento. Ésta última provocaba el suicidio, pues los condenados a tal pena; preferían optar por él, antes que padecer tan grande infamia.

Los romanos incluían entre sus penas, la de muerte; la cual se suavizó con el trabajo en las minas, el destierro y los azotes. Sin embargo eran tan fuertes los tormentos a los que eran sometidos por medio de los golpes, que la mayoría moría al recibirlos. La Ley de las Doce Tablas, institucionalizó los crímenes y la punición, imponiendo penalidades atroces, como por ejemplo el lanzamiento al agua con la cabeza envuelta y metida dentro de un cuero.

En la Edad Media se practicó, la mutilación de manos, dedos, pies, orejas, lengua y ojos; lo mismo que la castración, la marca y los azotes. En ese sentido; puede verse, que la prisión, no se halla ligada con los orígenes de las penas.

2.3 NACIMIENTO Y DESARROLLO DE LA PENA DE PRISIÓN

La cárcel como castigo de encierro y aislamiento; no tuvo una instalación, como institución punitiva en tiempos anteriores al siglo XVII. Lo que existe son vestigios de la aplicación de la prisión en las edades Antigua, Media y Moderna. Tal es el caso de los romanos que practicaban la prisión para esclavos (ergastulum) la cual era cumplida en un lugar de la casa del amo destinada para tal fin. En la época del alto imperio, llegó a tener similitud con lo que en la actualidad se conoce como prisión, incluso, allí encuentra su origen etimológico; pues, se denominaba "carcer".

La prisión en su origen tenía el fin de custodiar al acusado, hasta la condena. Como lo establece la regla de Ulpiano, con las siguientes palabras: "la cárcel debe ser tenida para custodiar a los hombres, no para castigarlos".

La concepción antes expuesta se mantuvo durante la Edad Media, pues sólo se utilizó la prisión como custodia preventiva.

La Iglesia introduce en la escena histórica, la pena de prisión, pero obviamente destinada para los delitos eclesiásticos, tales como la herejía; siendo ésta un lugar de penitencia, reflexión y arrepentimiento.

De cara a lo anterior, en el siglo XVI surge lo que se conoció con el nombre de "casas de trabajo"; aparecen como una alternativa que resolviera las necesidades de mano de obra barata y además por la influencia religiosa protestante. Fue la más importante la de Ámsterdam, donde se crearon las "casas de corrección", para sujetos antisociales como los vagabundos o prostitutas. En ellas se buscaba la corrección a través del trabajo, pero el régimen era cruel, acompañado de azotes, celdas de agua, cadenas, collares de cepo, etc. En atención a ello, Cuello Calón les llamó: "Centros de domadura y amansamiento".

En ese orden de cosas, la prisión eclesiástica para clérigos y herejes, marcó el punto de partida para la posterior reclusión en casas de corrección para vagos, mendigos y prostitutas.

Durante los siglos XVI y XVII se utiliza en España, lo que se conoce con el nombre de galeras o cárceles flotantes. Esta pena era sustitutiva de la de muerte o de las corporales. Consistían en una embarcación de vela y remo destinada al combate, la que era movida por los que recibían esta clase de pena, a quiénes se les obligaba a remarla.

Es en el siglo XVIII, que culmina la evolución de las prisiones como una pena carcelaria, pues concurren las características que le definen como tal. Las cuales son: 3

a) Se concibe como una pena.

b) Su imposición corresponde a los Tribunales públicos, quiénes se encuentran sometidos al principio de legalidad.

c) Preocupa al momento de ejecutarla, la necesidad de humanizarla o el hecho de alcanzar a través de ésta, el cumplimiento de otros fines.

En cuanto a la prisión organizada como una pena privativa de libertad, se cumple en un primer momento, en presidios militares y navales.

2.4 LOS REGÍMENES PENITENCIARIOS, CORRECCIONALES, CELULARES Y PROGRESIVOS.

A través de la historia penitenciaria se han generado diversos sistemas, cuya evolución ha determinado "La organización para que el Estado ejecute las sanciones penales que importan privación o restricción de la libertad individual como condición sine qua non para su efectividad" y regímenes que comprenden "el conjunto de influencias que se reúnen en una institución para procurar la abstención de la finalidad particular que le asigne a la sanción penal con relación a una serie de delincuentes cronológicamente integrados"

Estos sistemas y regímenes vienen extendiéndose históricamente de acuerdo con una clasificación de períodos que la criminología identificó como las frases vindicativa, expiacionista, correccionista y resocializante. A modo de resumen, se relacionan los principales sistemas y regímenes que han determinado el funcionamiento de los contemporáneos:

SISTEMA COMUNITARIO

A diferencia de los Sistemas Penitenciario modernos, el primero que se conoció es el de la vida en común y corriente, favoreciendo la promiscuidad y el hacinamiento.

Es el más antiguo, pues se conoce desde tiempos inmemorables. Comenzó a ser reemplazado apenas en el siglo pasado, se tipifica por la constante reunión de los recluidos día y noche. Contra esa práctica se reaccionó al observarse las inconveniencias de mantener juntas a personas de todas las edades, sexo y condiciones, y el hecho de que la comunicación sin obstáculo entre seres de diferente madurez delictiva, perjudicaba a los menos degradados.

RÉGIMEN FILADELFICO O CELULAR

Sistema de aislamiento celular, como consecuencia de la aplicación del derecho canónico, donde primó el carácter de la penitencia (ayuno, privaciones, etc.) Aparece en las colonias británicas en América del Norte (Pensilvania).

Este sistema se caracteriza porque hay encierro completo del prisionero en su celda, separándolo hasta el extremo en que le es imposible conocer a los demás compañeros de reclusión. Durante la permanencia en la prisión, se le designa con el número de la celda, y apenas se le permite leer y trabajar en algún oficio. La disciplina es la misma para todos. Su origen lo encontramos en las ideas de Howard, las que sirven a Franklin para que en el año de 1787 funde la Sociedad de Filadelfia y tres años después construya la primera prisión celular, popularizándose así el sistema no solo en los Estados Unidos de Norteamérica, sino en Europa. Existen dos tipos de régimen de ésta naturaleza: el rígido, que mantiene el aislamiento durante las 24 horas del día; y el moderado, que concede cierta libertad de contacto con los demás presos.

Desde un plano de observación inmediata puede señalarse el pro y el contra de la forma punitiva, tal como ha sido planteada por sus impugnadores, y por sus defensores. Señálense entre sus ventajas: la disciplina, la reflexión y autocrítica; una vez puestos en libertad no pueden los reclusos reconocerse y asociarse en sus actividades delictivas; la absoluta imposibilidad de las evasiones; y, desde un punto de vista puramente económico, el que se reduce el número de guardianes, y se evita la construcción de varios edificios para separar a las distintas clases de penados. La anterior serie de consideraciones no pesan sin embargo tanto como los inconvenientes que aducen sus opositores, principalmente el de la soledad que es contraproducente para la naturaleza humana que la sufre, trayendo la imposibilidad para ejercitar su propia voluntad; incrementa el ocio; induce a pensar sobre nuevas actividades delictivas, desadapta al preso del medio ambiente social y predispone a las enfermedades mentales y distorsión de la conducta.

Entre los que critican este sistema se destaca Ferri, quien lo considera como "una de las aberraciones del siglo XIX". Para el penalista argentino reúne estos defectos: es incompatible con la naturaleza social del hombre; dificulta la readaptación del delincuente; importa el sufrimiento cruel; expone al abatimiento; requiere un personal de guardia con actitudes varias y complejas; dificulta tanto la instrucción como el trabajo; origina gastos cuantiosos; no se aviene con la diferente idiosincrasia de los infractores y desconoce que las legislaciones tienden paulatinamente a limitar la duración de la condena.

RÉGIMEN AUBURIANO O MIXTO

En 1818 se inaugura en Auburn, Estado de Nueva York, un establecimiento penitenciario con las características de un régimen pensilvánico, en 1821 asume la dirección en ese central ELAM LINDS, creador de este sistema. Quien considera al castigo corporal como el más eficaz y el de menor peligro para la salud de los penados.

Este régimen presenta los siguientes características: rígida disciplina, trabajo en común durante el día, silencio absoluto y separación completa en la noche, severo régimen de castigos y aplicación de penas corporales. Se le da relevancia al estilo de vida militar, de ahí la uniformidad de las celdas y del régimen cotidiano.

Se le asignan las siguientes ventajas: facilita la organización del trabajo, el silencio evita el intercambio de ideas entre los presos y se adapta a la naturaleza sociable del hombre. En tanto muchos son los inconvenientes que se le han anotado, entre los cuales se destacan: la obligación del silencio que comporta un suplicio; agudiza la severidad de los castigos que pugnan con los propósitos perseguidos con la represión.. Por lo demás, la exigencia del silencio genera entre los reclusos una comunicación entre sí, creando la jerigonza y los gestos, gestores de los códigos carcelarios. Sobre está objeción se pronuncia Herboso, al decir: " no negamos que la reunión de estos individuos entre sí, una vez licenciados del establecimiento, sería mala y convendría evitarla; pero hay que recordar que los malvados no lo son por haberse asociado a otros, sino que se asociaron a los otros porque en ellos encontraron los mismos instintos que en si mismos". Este autor está entre los que cierran filas al lado de los defensores del método auburniano, pues observa como a simple vista resalta la exageración y pasión de los que lo atacan; y que no debe abandonarse, sino introducírsele algunas modificaciones para que pueda servir al fin deseado. Creemos que los inconvenientes del método pesan mucho más que las bondades que se le han querido atribuir.

SISTEMA AMERICANO DE REFORMATORIOS

En 1869 se funda en Nueva York el Reformatorio de Elmira, dirigido por Brockway, para reformar jóvenes delincuentes.

Dio sus primeros pasos a raíz del Congreso de Cincinatti. Sus rasgos sobresalientes fueron: el comienzo de la condena con aislamiento más o menos prolongado, y de estímulo para el recluso. Al demostrarse en forma palpable su consagración al trabajo, buena conducta y enmienda, entre otras cosas, va dando privilegios como la rebaja de pena. El término de ésta era indefinido, dada la concepción de no corregir en un período de tiempo determinado. Se caracterizó el Sistema por tres categorías, la de tercera (peligro de fuga), la segunda (benigna) y la primera (privilegiados).

SISTEMA DE CLASIFICACIÓN

Fue creado en Francia a mediados del pasado siglo. Puede decirse que constituye un estado de transición entre el aislamiento completo del preso y el de la comunidad. Agrupa a los reclusos según la gravedad y naturaleza de su falta, así como el tiempo de duración de la pena. Cada categoría habita una zona del edificio, independiente de las otras, es decir, que están homicidas con homicidas, ladrones con ladrones, etc. El régimen penitenciario español tiene como primera etapa en la evolución de sus prácticas carcelarias precisamente esta clasificación, que es un punto intermedio entre la promiscuidad y la individualización del tratamiento. De él se ocupó el código de las Partidas, en el que fue consagrado, tomado en cuenta la clase social a que pertenecía el delincuente. Sus rasgos generales los deriva de los sistemas primitivos (Comunidad, Filadélfico y Mixto). Dichas características son: reunión de los penados por grupos, según la naturaleza del delito, la duración de la condena, el sexo y la edad. Se destaca éste método por la relatividad de las distinciones antes dichas.

RÉGIMEN DEL PANOPTICO

Una mirada retrospectiva nos remite al modelo clásico de institución penal: el Panóptico, considerado como una máquina de castigo y vigilancia, diseñada circularmente y provista de una torre central que cumplía con su objetivo de observación y control de las rutinas. Institucionalizado por BENTHAN, legalizó la privación de libertad como sanción penal sobre el suplicio, en aras de proteger la propiedad privada. Su poder se sustentó en las disciplinas, y de ellas obtuvo su carácter de INSTITUCIÓN TOTAL:

1. Obedecer para ser dócil

2. Obedecer para ser útil

3. Adquirir hábitos, propios de la subcultura carcelaria

4. Asumir la estigmatización que la sanción social comporta

5. Llegar a la adaptación como medida de supervivencia

6. Vivir en tensión hasta recuperar la libertad, como estrategia de control

El panóptico, entonces, se erigió en sitio de observación y control de rutinas y además en el lugar que al convertir al recluido en objeto de estudio, permitió un desarrollo del saber criminológico, en la medida en que posibilitó el acceso a la realidad de la hostilidad en el control y en el castigo, posibilitó una aproximación a las realidades del juicio, del estereotipo, etc.

SISTEMA PROGRESIVO

A mediado del pasado siglo, aparecen los SISTEMAS PROGRESIVOS, caracterizados porque poco a poco atenúan el rigor de la sanción, buscando la satisfacción de las necesidades básicas y realización personal del penado.

Servidumbre penal inglesa. El tiempo de la condena se dividió en tres grados, a través de los cuales pasa el recluido, siempre que demuestre buen comportamiento. Un primer grado lo constituye el régimen Filadélfico; el segundo, el de Auburn; y el tercero, el de la libertad anticipada ("ticket of leave"), que se puede perderse por mala conducta.

En Irlanda, Sir Walter Croffton, otro de los destacados apóstoles que ha tenido el Penitenciarismo, para evitar el estado de cosas imperantes, tomó como medida que constituyó un importante pasó hacia el mejoramiento de las instituciones carcelarias, la implantación de la libertad condicional. Tuvo que aceptar como mal necesario el que se siguiera el sistema de comunidad, puesto que el aislamiento individual era imposible por la insuficiencia de las prisiones en su país. Para compensar esto, implantó la concesión de vales a los reclusos, los cuales se otorgaban de acuerdo a su conducta, trabajo y estudio, de manera que de acuerdo con un número logrado variaba el tratamiento y abría las puertas de la libertad bajo condición. Llegó inclusive a otorgar licencias a los presidiarios.

El sistema Progresivo propiamente, es conocido por las denominaciones de Irlandés o de Croffton, está basado en el conocimiento del preso y se divide en los siguientes cuatro períodos:

- El Celular continuo, con dos fases: una de completo silencio y alimentación disminuida, y otra en que suaviza lo anterior.

- El que se puede identificar con el sistema Auburn

- El de prisión intermedia, con trabajo fuera del establecimiento.

- El de libertad condicional, esencialmente vigilada.

Entre las ventajas que se le han indicado, se resaltan: los estímulos para la buena conducta; la readaptación social; el no desarrollar bruscamente el paso de uno a otro período, (fases graduales sucesivas); se presta menos al contacto de unos y otros; es difícil la simulación; e incrementa el trabajo.

El sistema Irlandés subsigue al de servidumbre penal inglesa y agrega a éste un grado más. Así mismo el trabajo al aire libre del segundo período, se desarrolla sin silencio. Aquel es tomado del que desarrolló el español Montesinos, quien en 1836 ya había aplicado su método en la cárcel de Valencia, partiendo desde la utilización de las viejas cadenas, hasta llegar al implantamiento del trabajo libre y las salidas a la calle.

Alexander Manocochie, tuvo un interesante ensayo de sistema progresivo en la Colonia Inglesa en el continente de Australia, que generó la colonización de este territorio. El proceso consistió en tres etapas:

1. Aislamiento bajo el sistema filadélfico

2. Mixto (comunal y aislamiento) de acuerdo al régimen Auburniano.

3. Prelibertad, cuyo sistema se basó en tiquetes (boletas).

El penalista uruguayo Irureta Goyena, citado por Peco, nos presenta el sistema progresivo como una pirámide, cuya base se haya formada por la reclusión celular, su cúspide por la libertad condicional y de los planos intermedios por formas neutras de prisión, por participación de uno y otro. El profesor argentino, por su parte, le atribuye las siguientes ventajas: es un régimen neutral, estimula la buena conducta, previene ciertas enfermedades, y es una piedra de toque sobre el carácter del recluido. Señala entre laa objeciones que se le han hecho las siguientes: facilita la simulación para el logro de la libertad condicional, alimenta la codicia del Estado para explotar el trabajo de los penados, fomenta la comunicación de proyectos y empresas criminales y menoscaba la intimidación de la pena. Para el mismo autor todas estas críticas no son obstáculo: "No podemos decir que se cumpla el régimen progresivo, pues aún siendo como es, simple paso transaccional hacía una más depurada "praxis" ejecutiva, se amolda bastante a la condición psicofísica del delincuente".

Entre los defensores del método progresivo, considerando genéricamente, tenemos el francés Cannat, para quien, por basarse en la recompensa a los esfuerzos, es un primerísimo medio de acción encaminado a obtener enmienda de los condenados. La ventaja del acceso de un período a otro, permite dirigir el esfuerzo común hacia los mejores. Agrega el autor citado que el sistema progresivo adquiere un valor indiscutible al permitir depositar la confianza en el prisionero, y que, así en el trabajo y en la escuela, impone la necesidad del contacto directo de ciertas personas con él.

Conviene considerar desde el plano más realista el sistema comentado, sobre lo que hay, en relación con lo que debe haber. Vemos que en Colombia, el "Código de Régimen Carcelario y Penitenciario", da paso a que se aplique un régimen de clasificación progresiva. Las modalidades propias del Sistema Penitenciario Progresivo han sido acogidas por el legislador colombiano, tímidamente y parcialmente desde Código Carcelario de 1934, expresa totalmente en el año 1964, dentro de éste se hallan los artículos 136, 269, 306, 313, 344, como muestras de la concreta consagración de tal principio, que desafortunadamente no fue llevado a la práctica, la reforma normativa en la Ley 65 de 1993, da grandes opciones al desarrollo de la progresividad del Régimen de Tratamiento.

Gran número de cárceles de todos los países han combinado diversos sistemas y regímenes, acomodando su capacidad y recursos a las circunstancias, se consideran algunos ejemplos como de "encierro duro" donde el sistema comunitario o celular en extremo, no se superó en pleno siglo XX otras etapas, a nivel de ejemplo se trae a cuenta algunas experiencias carcelarias:

- Las canteras de Dionisio en Sicilia.

- Latonias en Grecia.

- Las Islas 3 Marías en Méjico (reformada recientemente).

- Mamertina en Roma.

- Picota en España.

- La Torre en Londres.

- Los Plomos en Venecia.

- Gorgona, Araracuara y la Ladera en Colombia (cerradas).

2.5 La organización de la prisión.

INTEGRACIÓN DE LOS CONSEJOS TÉCNICOS INTERDISCIPLINARIOS

Colonia Penal Federal

CEFERESOS

CRESET

El Director de la Colonia Penal (presidente);

Subdirector Jurídico (Secretario del Consejo);

Subdirector Técnico;

Subdirector Administrativo;

Subdirector de Seguridad y Custodia;

Jefe de Actividades de Trabajo;

Jefe de Servicios Médicos; y

Jefe de Servicios Educativos.

Director del Centro (presidente);

Subdirector Jurídico (secretario del Consejo);

Subdirector Técnico;

Subdirector de Seguridad y Custodia;

Subdirector Administrativo;

Subdirector de Seguridad y Guarda;

Los jefes de los Departamentos de Observación y Clasificación, Actividades Educativas, Actividades Laborales, Servicios Médicos; y

Un representante de la Dirección General de Prevención y Readaptación Social.

Director del Centro (presidente);

Responsables de las diversas áreas del Centro; y

Representante del órgano Estatal de Prevención y Readaptación Social;

...