ENSAYO SOBRE LOS DERECHOS MARK TUSHNET

ENSAYO SOBRE LOS DERECHOS

MARK TUSHNET

Dentro de la corriente del realismo norteamericano encontramos la vertiente denominada “Derecho y Sociedad”, que se transforma a su vez en un movimiento conocido como “Estudios de Conciencia Jurídica”. Este movimiento tiene como una de sus mayores preocupaciones el estudio y análisis de lo que denomina la Teoría Liberal de los derechos a la que señala como una elaboración de tipo capitalista.

I.- La teoría liberal de los derechos constituyen una parte significativa del legado cultural del capitalismo. La crítica radical de los derechos es un acto schumpeteriano de destrucción creativa que puede ayudarnos a reconstruir sociedades que pudieran trascender el capitalismo y sus fracasos. En la primera sección de este artículo desarrollaré una versión de la crítica de los derechos, mientras que en la segunda exploraré brevemente la base epistemológica de dicha crítica.

Los derechos, según la opinión de mucha gente, son “algo positivo”. Las críticas pueden resumirse brevemente así: I) Inestabilidad: Una vez identificada la importancia de un derecho dentro de un contexto especifico. Ese derecho invariablemente resulta inestable.

2) Indeterminación: En algunos contextos hay derecho implícito que no produce consecuencias determinadas. 3) Reificación: El concepto de los derechos convierte falsamente en abstracciones vacías (reifica) experiencias reales que deberíamos valorar por lo que son. 4) Falta de utilidad política: La utilización de los derechos en el discurso contemporáneo impide el avance de las fuerzas sociales progresistas que llamaré en adelante el partido de la humanidad.

A. La inestabilidad

Hablar de derechos en abstracto no contribuye a comprender el tema; por ello es importante examinar si un derecho especifico es o no reconocido dentro de algún contexto social determinado. Ese argumento hubiera carecido totalmente de sentido para ellas. De esta manera, John Rawls limita su análisis a sociedades que cumplen con las circunstancias de la justicia –escasez moderada de bienes materiales y diferencias generalizadas entre la gente sobre lo que constituye el bien común (1971: 126-28; 1980: 505, 536, 539)-; pero así los derechos que llegan a identificarse con culturas específicas, se vuelven relativos: decir que algún derecho específico es (o debería ser) reconocido en una cultura específica es afirmar lo que la cultura es, es decir que ésta debería reconocer sus compromisos más profundos o transformarse.

La respuesta inmediata a esta relativización de los derechos es obvia. Las “circunstancias de la justicia” de Rawls y otras limitaciones similares sobre la coherencia de las discusiones sobre los derechos son en sí tan amplias que cualquier discusión sobre los derechos resulta por lo general coherente a través de la comparación con una gran cantidad de sociedades, todas lo suficientemente parecidas a la nuestra como para hacer que dichas discusiones sean razonables.

2.- Generalización.- El programa inductivo cuyo primer paso acabo de describir demostraría que todo derecho específico depende de factores sociales y tecnológicos tanto como el derecho de decidir sobre la opción de la procreación. Si puede ejecutarse, demostrará que el conjunto de derechos reconocido en cualquier sociedad específica tiene la misma medida que dicha sociedad. Las condiciones de la sociedad definen exactamente qué tipo de derechos tienen sentido y éstos definen a su vez a la sociedad.

B. La indeterminación

Las conversaciones sobre derechos con frecuencia encubren el argumento de que las cosas deberían ser diferentes con el argumento de que las cosas son como las refiere el que habla de ellas. Tiene éxito porque el lenguaje de los derechos están abierto e indeterminado que a oposición puede utilizar ese mismo lenguaje para expresar su posición. Puesto que el discurso sobre los derechos es tan inexacto, sólo ofrece ventajas momentáneas en las luchas políticas.

Distingo dos clases de indeterminación, las cuales denominaré técnica y fundamental. La indeterminación técnica es característica del típico discurso contemporáneo sobre los derechos. Por otro lado, la indeterminación fundamental surge porque los conceptos generales que hacen que cualquier tipo de discurso sobre los derechos sea atractivo no pueden relacionarse con resultados específicos sin relacionar en detalle el contexto social de los derechos de tal manera que se transformaría el argumento a favor de los derechos en una descripción de la sociedad entera.

I. La indemnización técnica.- Cuando hablamos de derechos, normalmente utilizamos por lo menos tres técnicas para crear o reconocer la existencia de los derechos y definirlos de tal manera que podamos negar su existencia cuando así queramos.

a) El equilibrio (“balancing”). La técnica más conocida define un derecho como el resultado de un proceso de creación de equilibrio, que puede ser o bien una comparación ad hoc de los intereses que están en juego en un caso específico o una comparación de los intereses en juego en una categoría ampliamente definida de casos.

En primer lugar, para poder equilibrar intereses, éstos deben equipararse a cualquier medida común de valor. En segundo lugar, el equilibrio debe tener en cuenta todos los intereses afectados. En tercer lugar, los tribunales deben definir el nivel de generalidad en cual se deben equilibrar los intereses que compiten entre sí.

b) Los derechos versus los derechos.- Una versión interesante de la creación

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