El Agente Encubierto

LETRAS JURÍDICAS Revista electrónica de Derecho ISSN 1870-2155 Número 1

EL AGENTE ENCUBIERTO 1

Manuel Quintanar Diez

Doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia.

Profesor titular por la Universidad Complutense de Madrid y abogado.

RESUMEN: En el presente estudio nos proponemos delimitar conceptualmente al agente incubierto y analizar dentro del ordenamiento procesal penal su encaje, su naturaleza y su proyección aplicativa dentro del procedimiento criminal español.

Sin embargo, quedaría mutilada la presente investigación si no se analizasen, del mismo modo, las consecuencias que para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y, en particular, la Policía Judicial, comparte el uso de esta figura.

PALABRAS CLAVES: Delincuencia Organizada, Proceso Penal, Criminalidad, Internacional, Legislación, Derecho Penal, Propuestas, Agente Encubierto.

La Ley Orgánica 5/1999, de fecha 13 de enero de modificación de la Ley de Enjuiciamiento español, en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves, introduce en la ley de rito procesal español el artículo 282 bis y con ello, la figura del denominado agente encubierto. En el presente estudio nos proponemos delimitar conceptualmente esta figura y analizar dentro del ordenamiento procesal penal su encaje, su naturaleza y su proyección aplicativa dentro del procedimiento criminal español. La metódica no puede ser otra que la jurídica cuando se trata de la investigación de un instituto de carácter legal encuadrable dentro de la Ciencia

1 Vid. Entre otras, SSTS 25/09/2003, 12/06/2002, 29/10/2001, 03/05/2001, 07/11/2000, 11/01/1998 y 14/06/1993.

del Derecho procesal Penal. En este sentido, debe afirmarse que el único método de estudio en derecho lo constituye la interpretación, cuyo objeto formal, no puede ser otro que la Ley, en este caso procesal. Sin embargo, quedaría mutilada la presente investigación si no se analizasen, del mismo modo, las consecuencias que para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y, en particular, la Policía Judicial, comparte el uso de esta figura. Consecuencias de todo orden. Desde las estrictamente investigadas, hasta los riesgos que esta técnica legalizada de investigación de la criminalidad organizada y, muy específicamente, en el ámbito del terrorismo, el narcotráfico y la corrupción comporta.

Dicho método jurídico,2 esta íntimamente vinculado a la cuestión del objeto de conocimiento, y en la medida en que el objeto de conocimiento del Derecho Penal lo constituyen un conjunto de proposiciones, es decir, un lenguaje jurídico, una serie de normas implícitas en esas proposiciones, en la que se contiene referencias valorativas que han de regir una determinada materia y, finalmente, con la misma materia regulada, desde un punto de vista metodológico, se precisa una lógica del lenguaje, lo que no significa, en absoluto, que el jurista tenga que convertirse en un lingüista, ni tampoco, en un experto en lógica en sus distintas manifestaciones, ya sea la lógica simbólica, la lógica mental, etc. No cabe duda de que al expresarse y concretarse el objeto de conocimiento (Derecho penal positivo) en proposiciones jurídicas que valoran, protegen y tutelan determinados y esenciales intereses del individuo, de la sociedad y del Estado, el jurista no podrá prescindir ni de esos valores, proclamados por la constitución, como expresase en su día el Profesor Bricola, ni tampoco de esa lógica jurídica o del lenguaje jurídico, absolutamente indispensable para el estudio del Derecho positivo. En consecuencia, la interpretación de la Ley penal positiva debe asentarse en el estudio lógico del lenguaje jurídico, recogido por la proposición, así como la dimensión valorativa de la misma e, incluso, con el conocimiento, como ha sido propuesto desde un punto de vista de un sector iusfilosófico de la materia

2 Vid. Cobo del Rosal M. / Quintanar Díez, M., Instituciones de Derecho penal español. Parte General, Madrid, 2004, Págs., 25 y SS.

regulada, lo que no deja de ser una metódica excesivamente ambiciosa dada su amplitud. Máxime si se tiene en cuenta que igualmente debe conocerse el por qué y para qué de la norma, es decir, su origen y su telos.

Y sentadas las bases del proceder jurídico que en el estudio se manejan, pasamos a circunscribir, aunque ello no signifique que no quede contextualizado dentro del procedimiento y, más específicamente de la investigación o fase preeliminar del proceso, dicho objeto de conocimiento. Se trata del artículo 282 bis, cuyo texto es el que a continuación se reproduce:

1.- A los fines previstos en el artículo anterior y cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, el Juez de instrucción competente o el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos. La identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad.

La resolución por la que se acuerde deberá consignar el nombre verdadero del agente y la identidad supuesta con la que actuará en el caso concreto. La resolución será reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones con la debida seguridad.

La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación. Asimismo, dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el órgano judicial competente.

2. Los funcionarios de la Policía Judicial que hubieran actuado en una investigación con identidad falsa de conformidad a lo previsto en el apartado 1, podrán mantener dicha identidad cuando testifiquen en el proceso que pudiera derivarse de los hechos en que hubieran intervenido y siempre que así se acuerde mediante resolución judicial motivada, siéndole también de aplicación lo previsto en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre. Ningún funcionario de la Policía Judicial podrá ser obligado a actuar como ag4ente encubierto.

3. Cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los derechos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones que, al respecto, establezca la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales aplicables.

4. a los efectos señalados en el apartado 1 de este artículo, se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o mas personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes:

a) Delito de secuestro de personas previsto en los artículos 164 a 166 del código Penal.

b) Delitos relativos a la prostitución previstos en los artículos 187 a 189 del Código Penal.

c) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos en los artículos 237,243,244y 301 del Código Penal.}

d) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los artículos 312 y 313 del Código Penal.

e) Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los artículos 332 y 334 del Código Penal.

f) Delito de Tráfico de material nuclear y radioactivo previsto en el artículo 345 del Código Penal.

g) Delitos contra la salud pública previstos en los artículos 368 a 373 de Código Penal.

h) Delito de falsificación de moneda previsto en los artículos 386 del Código penal.

i) Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en los artículos 566 a568 del Código Penal.

i) Delitos Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en los artículos 566 a 568 del Código Penal.

j) Delitos de terrorismo previstos en los artículos 571 a 578 del Código Penal.

k) Delitos contra el Patrimonio Histórico previstos en el artículo 2.1. e) de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando.

5. El agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituya una provocación al delito.

Para poder proceder penalmente contra el mismo por las actuaciones realizadas a los fines de la investigación, el Juez competente para conocer la causa deberá, tan pronto tenga conocimiento de la actuación de algún agente encubierto en la misma, requerir informe relativo a tal circunstancia de quien hubiere autorizado la identidad supuesta, en atención al cual resolverá lo que a su criterio proceda.

Por su parte, la exposición de motivos de la citada Ley, justifica la introducción del presente artículo conectado con las técnicas de investigación y persecución de la criminalidad organizada, de la siguiente manera:

La criminalidad organizada ha adquirido en nuestro tiempo una alarmante dimensión, tanto por su importancia, como por el “modus operandi” con que actúa. Ante este nuevo reto, los sucesivos Gobiernos han ido poniendo instrumentos

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