El Concebido Como Sujeto De Derecho

EL CONCEBIDO COMO SUJETO DE DERECHO

POR: HILDA MARIA MURGUIA VELASQUEZ

INTRODUCCION

El enmarcamiento jurídico del concebido proviene de tiempos muy remotos, no obstante las ideas provenientes de Roma, cuna del derecho, se han ido transformando y olvidando.

Para los romanos el concebido era simplemente parte de la madre; sin embargo, admitían que se pudiese reservar algunos derechos hasta el momento de su nacimiento.

Este concepto de repite a lo largo del tiempo, salvo en la Edad media, cuando bajo la influencia del cristianismo se considera que el individuo es un ser distinto de la madre, desde el instante en el que se establece el alma. Es así con la evolución de la figura del concebido que el concepto del concebido se va incorporando de diferentes maneras en los códigos

DEFINICION DE CONCEBIDO

Según Rubio Correa el concebido “es vida humana que aún no a nacido, pero que tiene existencia para el Derecho, la vida humana comienza con la concepción.”( RUBIOCORREA, Marcial. El ser humano como persona natural. Fondo Editorial 1992. Lima. Pág. 18)

Al decir que la vida humana comienza con la concepción se está estableciendo que a partir del reconocimiento del ovulo, con el espermatozoide, ya se posee vida humana, por ello este reconocimiento le atribuye la protección de su vida.

ROMERO GIRÓN considera que al concebido: "puede considerársele como una personalidad en formación, como una nebulosa de persona". Al decir que es considerado como una nebulosa de persona hay que establecer la definición de nebulosa, la nebulosa son regiones del espacio constituidos por gases y elementos químicos y son de singular importancia porque ahí se forman las estrellas. Por ello el concebido es una nebulosa de persona ya que se puede ver al concebido como la futura formación de una persona así como en el caso de la nebulosa con la formación de una estrella.

Entonces podemos decir que el concebido, es ya vida humana antes de nacer y que pese a que depende de la madre, para su subsistencia, está ya genéticamente individualizado frente al ordenamiento jurídico por el cual se convierte en un centro de imputación de los derechos y los deberes que lo favorecen.

Pero, son los mismos legisladores quienes dieron cuenta de una polémica desatada a raíz de si considerar al ser dependiente de su madre y que está por nacer en un persona humana y, considerado por ende como eje central de imputación de derechos y deberes, cabría entonces la pregunta, deducida de tal polémica

¿Es posible conceder al concebido, la calidad de sujeto de derechos y deberes al mismo rango y tratamiento que el de una persona nacida o persona humana?

TEORÍAS QUE DEFINEN LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONCEBIDO

El concebido, a lo largo de la evolución de la doctrina jurídica ha sido considerado de diversas maneras. A continuación detallo las teorías que han surgido a lo largo de la historia en cuanto al reconocimiento jurídico del concebido.

a) Teoría de la portiomulieris

Surge del derecho romano, en la cual el concebido era considerado como un órgano, parte o porción de la madre.

Ulpiano expresaba: “partus antequam edatur mulieris portio est velvis cerum”, lo que traducido al castellano quiere decir: “antes del alumbramiento el feto es parte de la mujer o de sus entrañas”.

Esta definición de Ulpiano expresaba que el feto se encontraba dentro del cuerpo de la madre y por lo tanto no poseía capacidad jurídica o personalidad jurídica, por pertenecer a la esfera de dominio de la mujer.

En la actualidad esta teoría ha quedado atrás, sin embargo, hay autores que la siguen sosteniendo como Ruggiero, Valencia Zea, entre otros.

b) Teoría de la ficción

Corresponde a una ficción del derecho al dar reconocimiento por ley a lo que materialmente no existe, basándose en esta teoría, es la confirmación del concebido el cual genera similares obligaciones y derechos que una persona física.

En esta teoría somete la existencia del concebido a una condición suspensiva, lo reputa innecesariamente nacido para atribuirle una seria de derechos, en la mayoría patrimoniales, que se adscriben siempre y cuando nazca vivo.

Esta posición tiene fuertes raíces romanistas, pero a pesar de ellos ha sido adoptado por la mayoría de los códigos civiles como veremos mas adelante en distintos códigos civiles, admitiendo un principio jurídico: “en cuanto a el le beneficie, el concebido se tiene por nacido”.

c) Teoría de la personalidad

Un tema muy controvertido hallamos en esta teoría, la cual: es la posible atribución de personalidad jurídica al concebido.

Los defensores de esta teoría sostienen que el concebido no es persona futura (puesto que la persona futura no existe) sino persona por nacer (porque a pesar que no haya nacido aun, vive en el seno materno, es decir existe.(TEXEIRA DE FREITAS. Código civil. Esboco, Ministerio de Justicia, Dpto. de Imprenta Nacional, Brasilia, 1983, Pág. 37), por lo tanto el concebido ya es persona y goza de capacidad de derechos. Los derechos que puede adquirir son actuales y no en potencia, aunque sometidos a una condición resolutoria, Son derecho existentes, pero condicionales.

Los que consideran que este razonamiento es erróneo, sostienen que el concebido no es persona humana (hombre después del nacimiento y antes de la muerte) y por lo tanto no se le puede atribuir personalidad jurídica, que es la cualidad que el derecho adscribe a determinados substratos y por ende el concebido ni posee en substrato diferenciado para que pueda ser portador de la personalidad.(ORGAZ, Persona Individuales, Buenos Aires, 1946, Pág. 34)

En mi opinión no se le puede atribuir la calidad de persona al concebido porque aun no ha nacido, se es persona desde el momento del nacimiento hasta el momento de la muerte y no antes, mas no niego que a partir de la concepción ya existe vida humana. Hay que entender que mientras que el concebido es una vida humana no nacida pero genéticamente individualizada que termina con su nacimiento, la persona es una vida humana ya nacida.

d) Teoría de la subjetividad

Dentro de esta teoría, se considera al concebido “sujeto de derecho”, entendido como centro de imputación de derechos y deberes adscribidle, siempre al ser humano.

Para Fernández Sessarego el concebido no es una persona natural, pero no deja de ser vida humana, por que no se ha producido el hecho determinante del nacimiento, sin embargo, lo considera –al concebido- “un sujeto de derecho distinto y autónomo, un centro de referencia de derecho desde el instante de la concepción y hasta el nacimiento”(FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Tratamiento Jurídico del Concebido. En: Libro de homenaje a Mario Alzamora Valdez. Lima: Cultural de Cuzco, 1988. Pág. 28)

EL CONCEBIDO EN DECLARACIONES UNIVERSALES

La Declaración Universal de Derechos Humanos proclama en su articulo 3 .- “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”( Declaración Universal de Derechos Humanos,1948: p. 10). En este artículo podamos notar la exclusión del concebido y además de disminuir la calidad de la persona diciéndosele individuo

La Convención Americana sobre derechos humanos-Pacto de San José de Costa Rica en su Articulo 4 nos dice : “ Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho está protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” ( Declaración Americana, 1967: p. 23).

“En la Carta Africana de los Derechos de los Hombres y de los Pueblos en su Articulo 4 dispone: “La persona humana es inviolable. Toda persona tiene el derecho al respeto de su vida y de la integridad de su persona. Nadie puede ser arbitrariamente privado de este derecho” (13 Gros Espiell, 1991: p 305)

Código de los Niños y Adolescentes: Art. 1°: El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de su concepción. El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico y mental”.

Vemos como hay declaraciones que manifiestan expresamente la protección del concebido mientras, que otras declaraciones no mencionan al concebido, sin embargo establecen la protección de la vida por ello se debe entender la protección de la vida como la protección implícita del concebido ya que la vida humana comienza con la concepción no debiendo malinterpretarse como que la omisión de la protección del concebido expresa signifique la vulneración de este.

EL CONCEBIDO EN LOS CODIGOS CIVILES

1) Código civil argentino de 1871

En los siguientes artículos hace referencia al concebido:

Art.54.- Tienen incapacidad absoluta:

1ro. Las personas por nacer;

2do. Los menores impúberes;

3ro. Los dementes;

4to. Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito;

Art.56.- Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley.

Art.57.- Son representantes de los incapaces:

1ro. De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre;

Art.63.- Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno.

Art.64.- Tiene lugar la representación de las personas por nacer, siempre que éstas hubieren

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